专家：如患者同意后医院有权做手术

　　卓小勤：如果患者是完全行为能力人，也就是说他是一个成年人，他的思维正常，没有精神疾病。同时他的意识情形，在这种情况下，他本人就应当作为同意的主体，他本人就有权做出同意或者不同意的表示，而并不在于他的家属或者她的丈夫是否同意。那么我们通常是说，在患者和患者家属意见统一的情况下，在患者本身同意的前提下，患者家属替患者签署手术同意书，这是一个惯例。但是问题就在于，如果患者和患者家属的意见不统一的情况下，也就是说如果患者同意，患者家属不同意，那么在这种情况下医生听谁的？按照法理，同民法的角度来讲，从《合同法》的角度来讲，以及从医疗卫生管理的法律，比如现在已经做出了明确的规定，就是患者本身的同意是放在第一位的。如果是患者本身同意，仅仅是家属不同意，我认为医院完全有权去做这个手术。

　　卓小勤：但是这个案件恰恰相反，是患者本身也不同意，而且患者本身是个成年人。当时意识仍然还是清醒的，虽然病很重，但是意识还是清醒的，只有是患者本身是无行为能力人，或者是限制行为能力人，如果是无行为能力人，那么所有医疗行为，他本身都不具备同意的主体资格，如果是限制行为能力人的话，那就是重大的医疗行为。你比如手术，他不具备主体资格，这种无行为能力人、限制行为能力人，指的就是婴幼儿或者是不满18岁的人，或者是有精神障碍的，不能独立处理自己事物的成年人，这一些的话是属于限制行为能力人或者无行为能力人。那么如果是这种情况下，必须是由他的监护人代替他做出同意或者不同意的表示，如果监护人做出的决定违反了患者本身的根本利益，那么这个是监护责任，如果出了问题，应该由监护人承担责任。所以咱们这个案件的话，即便是产妇本人的意识已经有点恍惚了，假设是这样，恐怕她的丈夫，我觉得甚至要承担更严重的一些责任。如果说患者本身意识清醒的，恐怕你还无法再追究她丈夫的责任。

　　卓小勤：最后一个问题我觉得就是为什么患者对医院不信任？我觉得这个问题也是我们值得讨论的。因为不遵医嘱的行为背后一定有原因的。我曾经遇到过一个案件是一个三岁的孩子急诊，医生要求他做纤维喉镜检查，因为他6个月前曾经做过咽喉部的乳头状瘤手术，这是一种

病毒感染，很容易复发的，他当时呼吸困难，医生考虑是不是乳头状瘤复发造成的，要求他做纤维活性检查，他的母亲强烈反对，不同意。后来我们了解到，就是说这个孩子6个月前发现乳头状瘤就是当时做纤维喉镜检查出来的，但是由于首诊发现咽喉部乳头状瘤的这家医院当时是没有做全麻，应该是全麻下行纤维喉镜检查，但是他没有做全麻，这样的话，孩子在检查的过程当中受到了一个刺激，所以第二次再要求他做的时候，他就拒绝。我觉得这是有根源的，可能是这对夫妇在他以往的就诊过程当中经历了一些问题，比如过渡医疗或者是借医行骗，尤其是在一些不正规的医院，最近曝光的一些医院欺骗患者也有，我觉得跟这个是有直接的关系的。所以就是建立一个良好的医患关系，能够保持医患双方彼此的信任，才能够真正的保证患者的权利。

　　主持人：我觉得这个事情为什么引起大家广泛的关注，可能有一个很重要的问题，就是说一个人的生命，甚至是更多人的生命往往取决于一个签字。法律上有规定，医院院方在进行手术的时候，需要获得患者一方的签字，这是法律必须规定的，法律又规定了说，医院有这种责任，就是把这种权利和责任有一种对立的感觉，就是没有把它完全协调起来。比如说这个时候，医院变相的见死不救，如果像这种情况下，救死扶伤是你的第一天职，这个时候明明有条件有机会，但是就是因为一纸条文把你限制了，这个时候你不敢越雷池半步，属于越了之后就是违法行为，对这个问题怎么看？

　　卓小勤：这里面任何法律，任何原则都不能够普遍适用，就是说它在适用的过程当中都是有局限的。我们经常会发生这种原则上的冲突，比如说公平和效益是两个原则，公平原则和效益原则，但是公平和效益这两个原则往往会发生冲突，问题就在于发生冲突的时候你怎么去办？这个原则的适用是一个很复杂的问题，我觉得刚才我谈到医疗机构对危重病人应当立即抢救，这是一个普遍的原则，这是生命健康权有限考虑的原则。为什么要制定这样的一个原则呢？我们医疗机构管理条例在起草过程当中有一个非常重要的案例，有一个便衣警察在执行公务的过程当中身负重伤，爬到一家医院，在门诊大厅就昏死过去了，谁都不管他，甚至最后院长派人把这个人给抬到后院，后来是流血过多死了。我记得好像是《健康报》登过这个案例。所以医疗机构对危重病人应当立即抢救是保障每一个公民获得紧急救治的权利，保障这一权利行使的一个重要的法律条款。但是问题就在于，知情同意制度从某种意义上来讲是一个更加重要的原则。因为医疗机构对危重病人应当立即抢救，指的就是说患者到医院求医的情况下你不能拒绝，而我们所说的患者的同意的权利，同意的权利是一个自主权，自我决定权，自我选择权。我刚才也谈到了，就是说医疗行为具有侵害性，你说医师为什么能够对病人的身体进行检查，不但是观看还要触摸，甚至对身体的隐蔽部位包括生殖器官可以去观看，可以去触摸，为什么能允许医生把病人的肚子打开，把器官切掉然后缝回去，为什么能够往病人的血管和肌肉里面注射药物，甚至可以从尿道一直捅到膀胱，从食管一直捅到胃，这个是不可想象的，但是在临床上是必须的。重要的前提就是患者本身有同意，如果没有患者本身的同意的话，就构成了一种侵害，就是一种侵权。就是医务人员对患者人身的一种冒犯和一种侵犯。

　　卓小勤：这个在美国和日本类似的案件都非常多，日本有一个很著名的案例，患者是左侧乳腺癌，在手术的过程当中，医生对右侧乳房有做了例行检查，最后检查是乳腺病，一侧乳腺癌，另一侧乳腺病，根据经验来讲的话，这个乳腺病癌变的几率非常非常高，所以为了保险起见，顺便把右侧乳房也切了，这个案件最终患者是起诉到法院，日本的法院最终判决医院未经患者本人的同意，擅自切除组织器官构成了侵权。

　　卓小勤：那么我们在国内的一些判例当中也看到，就是说医务人员对于完全符合手术指征，仅仅就是在知情同意上履行的不够完备，比如说我刚才谈到的术前诊断不明确，因为做剖腹产，手术同意书签署的是剖腹产手术，剖腹产本身就意味着术前诊断不明确才有剖腹探查术。但是问题就在于，探查你发现的是相应的疾病，在术中诊断明确的情况下，你究竟是说给他缝回去还是我一并把手术做了？如果缝回去等病人醒过来我再告诉他，你这是个巨大子宫肌瘤，任其发展将会压迫盆腔器官，造成严重后果，然后跟病人商量，咱们做不做？要做的话，选个好日子再开一刀，病人肯定会起诉你，说你医务人员如此不负责任，在诊断明确的情况下，不为我解除病痛，让我受二茬罪，开二次刀，肯定会起诉你。但是这个案件医务人员是本着对患者高度负责任的精神，在符合手术指征的情况下为患者切除了子宫肌瘤，但是患者仍然起诉医院，说我只同意剖腹探查，并没有没有你给我做手术。

　　卓小勤：所以这个案件医院医务人员是没有问题的，但是从法律角度来讲，就是法律必须保障患者公民自主权的行使，自主权、自由权，身体自由权不受他人干涉，这个在国际公约也都规定的非常清楚，正是为了保障公民的最基本的这种自由权，所以法律规定了患者有同意的权利，并且这个同意的权利，为了能够真正的在医疗实践当中真正的行使，同时又规定了患者有知情的权利，知情同意，在知情的基础上，然后做出同意或者不同意的表示。

　　卓小勤：但是这个案件非常非常的特殊，就在于患者缺乏最起码的医学常识和科学知识，如此的愚昧，在医生已经告诫的情况下，仍然致生命健康于不顾，仍然做出如此这样的决定，我只能表示遗憾。

　　主持人：卓老师，是不是可以这样说，大家也可以一起探讨一下，正因为有了这样的规定，有了这样的人群，导致了这样的悲剧。刚才您说了，这是医生的一个救治权和患者知情权的矛盾和冲突，现在大家都在想寻找一种解决的办法，我们是不是可以反思一下，就是对于院方这种强行的救治权，是不是可以在法律上做一些补充规定，或者说采取一些措施，使院方在特别需要救治的情况下，给院方一些免责的条款，让他们去实施手术？

　　卓小勤：至少从目前的法律环境，包括舆论环境还做不到。因为医患关系应该是一个很和谐的关系，应该是一个彼此信任的关系，因为我们说从传统的医患关系来讲是一个父母子女的关系，父母爱子女，那么患者有病把自己的生命健康托付给医生，医生是为了患者的最大利益去从事诊疗活动，但是在市场经济条件下，这样的一种父母子女的关系完全被打破了，因为他存在着一个利益的问题，尤其是我们国家的一个医疗体制，就是以药养医，把国家医院推到市场，你不挣钱就无法生存，无法活下去，我想赵院长深有体会。在这种情况下，很可能就会出现患者的利益和医院的意义发生冲突，所以就要有国家的法律作为约束，约束医疗机构和医务人员的某些权利的行使，保障患者的合法权益。在保障患者合法权益当中，最重要的一个权利就是同意的权利，就是自主权。如果患者没有自主权的话，那么患者其他的权利都无法得到。比如说我们以某种形式，从某种意义上，赋予医疗机构强制治疗权，我觉得是很可怕的，我是不能同意这样的一个权利。因为如果医疗机构可以行使这样的一种强行治疗的一个权利，我觉得很恐怖，因为医生可能会滥用这种权利，如果他滥用这种权利的话，我可能会成为牺牲品。

　　主持人：能不能这样，就是中间设置一个相当于评审机构一样，找一些医学界的权威。

　　卓小勤：在临床上很难，根本就来不及。其实这个问题，在某些特殊领域就存在。因为我们说传统的医患关系，我们说是父母子女这样的一个关系，那么传统的医患关系的特点就是主动被动性，也就是说医生是发布命令的，患者必须服从，就是我们说要遵医嘱，但是这个前提是什么呢？前提是医生必须是有高尚的医德，精湛的技术，认真负责的态度和对病人的爱心，你所有的医疗行为都必须是为了患者的利益去做。但是问题就在于目前的社会是一个利益多元化，价值多元化的社会，你认为有价值的患者不见得认为有价值，这个价值判断谁来决定，比如孩子产科经常出现难产，医生跟患者和患者家属说，大人孩子不能两全，保大人还是保孩子？丈夫可能说孩子还可以再生，大人一定要保住，但是这个妈妈，这个产妇可能她把自己肚子里孩子的利益放在第一位，她可能跟医生说一定要保住孩子，她说我没问题，病人和病人家属在决策的判断上就会有冲突。你怎么由医生去给患者做这样的决定呢？

　　卓小勤：所以正是基于个人利益的神圣，公民自主权的神圣，所以我不赞成赋予医院强制治疗权，这种强制治疗表面上看是有益的，实际上它损害的是患者根本的利益。

　　主持人：在国外有没有这样，在特定的情况下，很危急的情况下，医院方可以有强行治疗的权利？

　　卓小勤：根据国外的相关判例来看，发达国家通常没有这样的规定，但是也确确实实对一些特殊情况，你比如说安乐死问题，安乐死问题就是说患者要求放弃治疗，甚至要求医院来对他实施主动积极的干预，结束他的生命，这个国家是不能允许的。但是返过来，对于一些抢救病人，他的呼吸机已经上了，各种管道已经建立了，如果把这些呼吸机，各种管道撤除这个人就会死亡。那么在这种情况下怎么做？往往是由法院做出裁判，甚至患者的意愿，只要法院不允许的话，医院仍然可以继续为他治疗，这个是特例。

　　主持人：医院平时有没有无授权的治疗情况？

　　卓小勤：这个在医疗救助管理条例非常清楚，为病人进行特殊检查和特殊治疗应当取得患者或者患者家属或者关系人的同意，并且签字，这是第一个层次。第二个层次就是无法取得患者意愿的情况下，应当取得患者家属或者关系人的同意并签字，患者无行为能力或者限制行为能力，这种情况下由患者家属或者关系人做决定。第三种曾经就是无法取得患者意愿，患者家属或者关系人不在场的情况下，法律也做出了规定，就是医疗机构医师提出抢救治疗方案，由医疗机构负责人或者医疗机构负责人授权的人批准后执行，这就是所谓的紧急救治的问题。而我们今天讨论的这个案件不是这样的情况，她家属在的情况下，家属和她本人是清醒的，家属又在，在这种情况下，医疗机构就不能够行使这样的权利，只有在患者家属不在，患者本身无行为能力或者限制行为能力，或者是他处于昏迷状态，无法表达自己的意愿。在这种情况下，医疗机构要根据诊断治疗原则，并且经过一定的批准手续，就可以决定他的治疗。

　　主持人：就是说在这个案例里，如果她丈夫不在的话，可能她还是会比较准备的得到救治？

　　卓小勤：不，在这个案例当中，哪怕她的家人不在，只要她本人是意识清醒的状态，她本人不同意，医院仍然不能够对她实施救治。如果在神志不清的情况下是可以的。

　　主持人：就是说如果刚开始来医院的时候是清醒的，但是在抢救的过程当中他已经神志不清了。

　　卓小勤：但是往往在神志不清的情况下，再去抢救可能就来不及了。

　　主持人：赵院长，您有20多年从医治疗的经历，一般情况下，如果是我的话，可能您是这方面的专家，可能我是一个门外汉，什么都不懂。你让我做大型的手术签字的时候，我心里可能咯噔咯噔响，一般病人签字的是什么样的状态？

　　赵立强：我也有我的困惑的地方，因为我是搞胸外科的，我主要做肺癌的手术，我们癌症病人有一个保护性的措施，就是不能让他太明白他得什么病了。家属一般来讲都要求不告诉病人他具体得的是什么病，所以我们一般情况下只能是家属签字做手术。现在已经要求是病人本身签委托协议书，委托给他的某一个直系亲属，然后由他的这个直系亲属代替他进行手术的签字等等。

　　主持人：这是善意的谎言。

　　卓小勤：这个问题也是实际的问题，保护性医疗原则和知情同意之间发生了冲突。我们在94年2月26号国务院医疗机构管理条例，8月30号卫生部制定的医疗机构管理条例实施细则当中规定的很清楚，当时规定医疗机构医务人员应当尊重患者对自己病人和治疗的知情权利，在为病人实行手术，特殊检查、特殊治疗的时候，应当将有关情况向病人做必要的说明。又规定在实施保护性医疗制度的情况下，应当将有关情况向患者家属或者关系人做必要的说明。

　　卓小勤：那么也就是说，在法律规定上是保护性医疗制度优先适用于知情同意，但是问题就在于你怎么来确定这个病人是需要保护性医疗制度还是不需要，这是一个问题。也就是说你在没有采取相应措施的情况下，你就根据家属的意见剥夺他的知情同意权恰当不恰当？或者医生以自己的价值观来判断，那么一旦患者他知道真相的时候，可能就会对医院发难。尤其是在02年的4月1号新的医疗事故处理条件出台，9月1号开始实施，规定医疗机构医务人员在诊疗活动中，应当将患者的病情诊疗措施，诊疗风险如此告知患者，及时解答及咨询，但是要避免造成不良后果，我觉得这个规定简直就是一个自相矛盾的，让医务人员无所适从。我要保证他的知情同意权，我就不能保证他不会出现不良后果，不会对他造成恶性刺激。如果我要是保证不产生不良后果，就是说保证保护性医疗制度的实施，我就要牺牲患者本身的知情同意权，所以这是一个很难的问题。我认为这个问题还是不同的人也不同的选择，根据我们的调查，发达国家、发达地区以及文化程度高的人，他是在任何情况下都需要了解病情的，哪怕是绝症，你也要告诉我，我好安排我生命最后的时间，我去做一些我认为更有意义的事情，完成我的人生。你如果剥夺我这个权利的话，我认为你对我构成了侵权。那么返过来，不发达国家、不发达地区，文化程度低的人往往比较害怕，当然这个和个人的性格也有关系。

　　卓小勤：所以我觉得我们国家知情同意制度和保护性医疗制度之间实际上从某种意义上来讲并不冲突，从立法上来看，就是说你在实施保护性医疗制度的时候，你把知情同意的对象转为患者家属或关系人，但是问题就在于，我认为应该对于保护性医疗制度的选择权这个决定权交给患者本身，因为我们可以在手术前或者入院的时候给病人做一个问卷调查，比如你可以告诉病人，在住院期间，医生为你实施的检查和治疗手段有较大危险的情况下，你是否希望医务人员将危险的真实情况向你履行告知义务，然后是或者是不是，让病人选择。然后再告诉患者，你在住院期间被诊断为不治之症或者绝症晚期，你是否希望医务人员将病情的真实情况向你履行告知的义务？然后是或者是不是。那么如果患者说我是一个意志薄弱的人，在这种情况下你千万别告诉我，那我就要问，如果是这样的话，你将放弃知情同意的权利，同时你要告诉我，医务人员告诉谁？向谁去求证？谁来做出诊断治疗的决定权，你给我指定一个人，就是所谓授权。但是如果患者说我是一个意志坚强的人，在任何情况下，我都要了解我病情的真实情况，再残酷的现实你也要告诉我，如果是这样的话，同时这个病人是一个完全行为能力人，意识清醒的，我认为我就应该尊重他的意愿。

　　赵立强：可是这个时候，家属往往是难以接受的。

　　卓小勤：哪怕是家属反对，只要患者本身做出了决定。

　　赵立强：这是在我们医院特别难办的事情。

　　卓小勤：我认为仍然还是要以患者本人的意愿为准。

　　赵立强：我提一个问题，我也有我疑惑的地方。就是如果这个患者意识还尚清楚一点，在意识模糊的情况下，她有一些意识，她同意做手术，但是她手签字签不了，或者说勉强的写出来了字，她丈夫也在场，但是她丈夫是坚决不同意手术，那我们怎么办？我们不能保证百分之百，也不能保证孩子百分之百，如果还是结果都死了，怎么办？

　　卓小勤：如果她的死亡不是由于你的过失造成的，那么你没有责任，这个不构成非法侵权。也就是说患者本身的意愿是放在第一位的，如果患者本身和患者亲属意见统一的情况下，才涉及到患者亲属代替患者本身做出同意的意思表示或者不同意的意思表示。但是如果患者本身和患者家属意见有冲突的情况下，应当以患者本身的意见为主，也就是说，他本身的决定就是合法有效的。至于治疗后果是另外一回事，并不能因为你签了手术同意书医院就可以免责。因为签了手术同意书再发生手术同意书当中已经告知的不良后果，那就要看经过鉴定，经过尸检，就是看这个不良后果产生的原因，如果是不可抗力，如果是医疗发展的局限性造成的，如果是完全不可控制的，不可预见，不可防范的医疗意外，或者是紧急避险当中造成的医疗问题，医疗机构就可以免责，如果是由于你过失造成的，由于你违反诊疗规范造成的，那么即便是患者同意手术签了字，你仍然也要承担相应的责任。但是返过来，如果你没有充分履行告知的义务，那么患者的这个同意在法律原则上来讲也是无效的。

　　主持人：胡律师，你作为律师参与了很多起处理医疗纠纷事故的事情，在你处理的过程当中，有没有发现患者和他的关系人意见不一致的情况？

　　胡文中：目前还没有。其实从法律精神上来讲，刚才卓老师说的也很清楚了，其实法律精神上来看，它还是充分的保护了患者的利益。其实要衡量来说，比如说三者之间，患者、患者家属和医院，肯定是患者跟患者家属的关系是更密切。所以这个权利为什么要给患者和患者家属呢？因为他们是一个利益共同体，就是说他们一个利益共同体来面对这个医院，所以对于患者的治疗，患者他自己的病情，他采取什么治疗方式，只要医院充分的告诉了患者和患者家属，那患者和患者家属是有选择权利的。所以我觉得从我接触的这些医疗纠纷来看，没有碰见过患者跟患者家属或者他的利害关系人有矛盾的地方。

　　卓小勤：这个现实当中还是有的，我可以举两个例子，一个就是重庆卫视《拍案说法》曾经做了一期节目，题目就叫做《老汉刀下逃生记》，就是这个老头被诊断有病，要做手术，让他签字老头死活不干，后来做他儿子的工作，后来老头儿子签了，医生把老头推上了手术室，老头躺在那儿，一看到无影灯就知道怎么回事了，他当时把针拔掉就跑，所以叫《老汉刀下逃生记》，这个案子还是很典型的。

　　卓小勤：还有一次我在海南讲课的时候，有一个基层县医院的院长给我讲了一个真实的故事，就是说一个产妇在生产过程当中发生难产，需要做剖腹产，这是90年代中期发生的案子，当时准备了手术同意书，去手术室外让她的丈夫来签手术同意书，过去都说产科生产是个鬼门关，九死一生，手术同意书也是比较专业，但是好在丈夫还比较虚心，看不懂他就问，第一条就是麻醉意外，一问是要死的；第二条是大出血，这也是要死的；第三条就是IDC，叫弥漫性血管内凝血，也是要死的；第四条是羊水栓塞也要死的。这一下把这个丈夫吓坏了，这个人是这一辈子都没有做过如此重大的抉择，以至于临阵脱逃，他怕了，他放弃决定权。而这个医生也不可能追出去，只好拿着手术同意书回到产房，还跟产妇说，说你丈夫没签他跑了，当时产妇就说他不签我签，产妇是要求做手术，后来医生说，说你签怎么行？你签出了事谁负责？所以这就涉及到我们国家临床上的一个传统，患者家属必须签字，患者签不签无所谓。但是当时的法律已经规定清楚了，就是患者同意放在第一位的，家属或者关系人的同意是放在第二位的。所以在这种情况下，医院就应该立即手术，如果医院没有及时做手术，那么医院就要承担责任。所以最后拖不下去了才做手术，都子宫破裂了才做手术，所以这个造成不良后果，医院肯定是要承担责任的。所以临床上这种情况还是有的，当然不是说很多见，绝大多数情况下这种亲情都是有的。从这一点来讲的话，我们国家和西方国家最大的一个不同就是中国是以家庭为核心，西方更强调个人的决定。

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