专家评议许霆案：法院判决缘何与公众感情背离

　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！如此好事，许霆觉得发财的机会来了，告诉同伴郭安山后，两人分别从中提取了17.5万元和1.8万元后各自潜逃。事发后，郭安山主动自首后被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，而潜逃一年后被抓获的许霆日前被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。恶意取款案一审判决后在社会上引起广泛关注。

　　事件始发于2006年4月21日晚上10点左右，来广州打工后成为广东省高级人民法院一名保安的许霆，来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元。于是，许霆反复操作取走5.4万元。随后，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人再次前往提款，经过反复操作多次，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，郭安山则取款1.8万元。取款之后，二人各携赃款潜逃。

　　2006年11月，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经广州市天河区人民法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

　　去年5月，已经潜逃一年，并将17.5万元赃款挥霍一空的许霆在陕西省宝鸡市火车站被警方抓获。6月，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。10月，广州市人民检察院向广州市中院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。

　　去年11月，广州市中级人民法院开庭审理许霆盗窃案。广州市中院审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，为此判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　此案宣判后，许霆的辩护律师杨振平、吴义春向广东省高级人民法院提交上诉书，提出其行为不属于盗窃罪、侵占罪等犯罪。

　　吴义春律师认为，根据刑法对盗窃罪的规定，要求行为人在客观方面表现为：秘密窃取，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物。

　　本案中，许霆取款行为在其取款时自始至终都完全被银行掌握，这样的行为相对于银行而言是“公开”行为，不存在“秘密”可言。

　　许霆虽然对提取的17.5万元建立了一种并非依法的占有关系，但他是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项，不能叫做“窃取”，因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。

　　同时，吴义春还表示，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，其突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，包括受托代为保管等方式。本案中，许霆的工资卡里只有一百七十余元，显然不存在对多取出的17.5万元非法持有。

　　遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己所有或者持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。

　　吴义春认为，之所以让许霆取出17.5万元是自动柜员机程序出错造成，并非“疏忽忘记”。另外，柜员机里的现金也不是刑法理论与实践中通常所理解的埋藏物，故许霆的占有行为也不能构成侵占犯罪。

　　在许霆案一审判决结果作出后，社会各界对此案引发热议。

　　在互联网上，有九成的网友都认为“量刑过重”。“ATM机的故障是不可能避免的，一旦记错账户余额多取了钱，我们就有了成为盗窃犯的可能。而一旦咱们碰上了ATM因故障，吐出假钱、少吐钱或是吞卡，不知道在这样储户利益受侵害的类似情况时，银行又承担什么责任？”有网友认为，许霆确实有罪，罪在他利用ATM机的系统漏洞满足一己之贪念，但银行对此也负有不可推卸的责任。法院在量刑的时候撇开银行的过失，单单追究许霆的责任，判其无期徒刑，确实太苛刻了。

　　同时，有不少法学专家也倾向认为该案“一审量刑过重”。

　　北京大学一位法学教授表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。

　　他认为，在许霆案的罪与非罪方面是不存在任何争议的，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为如果能用民法解决的话，就最好不要动用刑法。“因为一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于酷刑酷法”。鉴于在当事人的犯罪后果并不是特别严重恶劣的情形下，他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。

　　华南理工大学法学院副院长徐松林就法院将许霆案定义为刑事案件这一判决表示质疑：如果这个案子完全可以用民事手段的不当得利解决的话，为什么非要动用刑法呢？

　　据记者今天了解，目前该案件尚在广东省高级人民法院二审诉讼程序中，审理结果尚无定论。

　　游春亮 林晓彬

　　本报广州1月10日电