“巨额财产来源不明罪”争议破解

　　【本刊视点】

　　(本刊特约记者)毛磊/文

　　2007年9月，海南省高级人民法院终审判决海南省国有资产监督管理委员会原副主任刘连琏受贿、巨额财产来源不明一案，对刘连琏数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其中，刘连琏不能说明合法来源的财产数额折合人民币2000多万元。

　　随着越来越多的贪官被推上被告人席，人们开始对巨额财产来源不明罪产生质疑或发出诘难，批评该罪名是腐败分子的挡箭牌、护身符、避风港、避难所、保护伞、免死牌，认为处刑太轻，放纵了罪犯，与我国反腐败精神严重不符。

　　原本是为加大反贪惩腐力度弥补立法不足而设立的巨额财产来源不明罪，无形中却成了网开一面规避法律的缝隙，它自身的一些矛盾和缺陷也日渐凸显。

　　这是一个老问题，同时又是一个新问题。说它老，是因为在这几年的全国人大政协“两会”上，巨额财产来源不明罪量刑过轻的问题，已被代表和委员们多次提起，成了一个“老资格”的议案和提案。说它新，是因为它在近年的涉及领导干部的职务犯罪中，频频出现，金额不断攀升，妥善解决这个问题已经成为一个迫切的现实要求。

　　不能让贪官从“来源不明”中获益

　　2003年至2006年，在全国检察机关立案查处的领导干部职务犯罪中，有省部级干部29人，其中王怀忠、王昭耀、王有杰、荆福生、韩桂芝、李金宝、王武龙等人，皆涉及巨额财产来源不明。若编一份贪官不明财产榜，入榜者甚众：从宁夏国土资源厅原副厅长王英福的1000万元，到中国银行原副董事长刘金宝的1451万元、湖南郴州原市委书记李大伦的1765万元，再到刘连琏的2000万元、贵州省交通厅原厅长卢万里的2600余万元……金额之巨，人数之多，让人触目惊心。

　　“巨额财产来源不明罪”最早出现在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，并为1997年新刑法所吸收。该罪名填补了我国刑事立法罪名上的一项空白，堵住了打击职务犯罪领域的许多漏洞。《刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

　　根据目前有关司法解释规定，国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，检察机关应予立案。

　　显而易见，该条款是立法机关针对国家工作人员的贪污贿赂犯罪日趋严重，特别是少数官员聚敛巨额财富、却无法查明其真实来源的情况而采取的立法措施，立法目的明确，针对性很强。

　　2004年3月17日，安徽省历史上数额最大的贪污和巨额财产来源不明案，在淮北市中级人民法院宣判，安徽省淮北矿业集团林业处原处长尹西才，因贪污人民币570万元、违法所得人民币127万元以及财产来源不明人民币1901万元、美元66万元，一审被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　2005年4月11日，河南信阳市中级人民法院对商城县公安局原局长谢声明一案作出终审判决，谢声明犯受贿罪及巨额财产来源不明罪，数罪并罚，判处有期徒刑3年。谢声明收受他人贿赂计人民币1.4万元，并对拥有人民币201万元、美元6000元及港币2万元的巨额财产不能说明其来源。谢声明的案件中来源不明的财产总额达到210万元，最后能定案属于受贿的不过1.4万元。

　　2006年2月16日，由黑龙江省政协原主席韩桂芝案牵出的牡丹江市公安局原局长韩健因受贿、行贿、滥用职权、巨额财产来源不明等4宗罪，被判处无期徒刑。令人惊奇的是，此案行贿受贿的涉案金额仅98万元，而不能说明合法来源的涉案金额却高达2150余万元。

　　如今不断有贪官落马，“巨额财产来源不明”的罪名，常出现在这些贪官的罪状中。仔细审视其罪状，便会发现“来源不明”的财产数额之大令人瞠目，而且远远大于其被查明来源的贪污受贿数额。

　　近年来，巨额财产来源不明犯罪呈现出3个特点：

　　——犯罪数额越来越大。从几十万元到几百万元甚至上千万元，数额之大，让人触目惊心。

　　例如，江西省原副省长胡长青受贿、行贿，另有160多万元巨额财产来源不明。河南省荥阳市财政局原局长薛五辰贪污、受贿金额为240万元，而“来源不明”的财产却有600万元。中国工商银行福建厦门分行原行长叶季谌，受贿295万元，另有491万元不能说明合法来源。被称为“安徽第一贪”的阜阳市原市长肖作新及其妻子，非法所得折合人民币2000多万元，其中受贿仅200多万元，来源不明的财产达1800多万元。湖南省“三湘女巨贪”蒋艳萍、辽宁省沈阳市原市长慕绥新等，都存在“巨额财产来源不明”的情况。

　　——关联犯罪比较突出，单因巨额财产来源不明被查处的少。虽然巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，但犯该罪被查处者通常与贪污罪、受贿罪相伴，单以巨额财产来源不明罪被查处的情况极少。往往是等到罪犯的贪污、受贿、渎职等犯罪行为暴露出来以后，其巨额来源不明财产才“拔出萝卜带出泥”。

　　——一些腐败分子在东窗事发之后，即使已经查抄出大量存款和现金，只要司法机关没有掌握财产来源的证据，都咬紧牙关拒不交代来源。罪犯往往把“巨额财产来源不明罪”作为最后的“挡箭牌”。所谓来源不明的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为。只是由于犯罪分子的狡猾和此类犯罪案件的隐蔽性，涉案的很大部分现金、实物按照现行的刑事证据制度难以查明来源，检察机关查证属贪污、受贿的部分少，属巨额财产来源不明的部分多。犯罪分子深知贪污受贿犯罪的量刑较之巨额财产来源不明罪要重得多，因此对自己拥有的巨额财产不是胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，就是完全闭口不谈，保持沉默，宁愿戴上一顶巨额财产来源不明罪的“帽子”。

　　“巨额财产来源不明罪”顺理成章地成了一些人的挡箭牌。那些被揪出来的贪官们似乎也有些偏爱这个罪名，当司法机关从他们的家中抄出远比他们的正当收入高出许多倍的款项时，他们既不能闭着眼睛不认账，又不愿意痛痛快快地说出事情的真相，于是便咬紧牙关说自己有“健忘症”，“记不清”了，如此云云，检察机关一时又难以找到他们贪污受贿的证据，也就只好以“财产来源不明”定罪。这样以来，“巨额财产来源不明罪”倒像是一个大“筐”，凡是说不清道不明的财产都可以装进去，甚至“财产来源不明”的数额远远超过了其他犯罪所得，使得其他犯罪行为的量刑相应得到减轻。而“巨额财产来源不明罪”最多才判5年刑罚，这对于贪官们来说可谓是抓到了一根救命的稻草。而向贪官行贿谋取利益而未被查出的人，自然就躲过了这一劫。

　　人们往往会发出质问：贪官们都是一些聪明人，大部分贪官的记性也非常好，他们在位的时候，往往主管着非常重要的经济和行政工作，对工作中发生的大量数字是敏感的，也是耳熟能详的，怎么会被捕以后，在让他们好好反省自己罪过的时候，一个个就想不起来自己家里数百万元甚至上千万元财产的来源了？这种判若两人的“智力退化”是令人难以理解的。

　　人们心理上普遍认同的是，法律不能让任何人从“巨额财产来源不明”中获益。

　　“巨额财产来源不明罪”无可指责

　　人们有理由发出质疑：“巨额财产来源不明罪”的法定刑定为5年是否太轻，是否罚不当罪呢？

　　从现实当中看，一些不廉洁的党政官员确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”收入，他们之所以能够获得这些收入确实是因为他们的权力和地位，但他们在收受这些钱物的同时却并未为他人谋取实际利益，这自然不符合刑法中受贿罪的犯罪构成要件。

　　当前，在有些地方和部门，确实存在这么一种歪风，那就是下级给上级领导“送礼”，这种“送礼”不是少数人所为，不是个别现象，也不是为着具体的、实际的“目的”，而是成为一种官场“惯例”，成了一种“集体行动”。凡是逢年过节，或者上级领导贵体欠恙，抑或领导家中婚丧嫁娶，总之只要是有个名目，下级都要“随礼”。

　　安徽省利辛县县委书记夏一松2000年8月走马上任，一个月的时间就收到县局和各乡镇领导送来的礼金22万多元；不久，他下乡时不慎摔伤，又收到县里下属们的“慰问金”40多万元。夏一松将这些礼金公开退还当事人，找不到“送主”的全部上交县财政。没想到他这么一来却破坏了“惯例”，捅了马蜂窝，弄得自己在利辛难以立足。

　　夏一松是做到了拒礼不沾，然而更多的“县太爷”甚至更高级别的官员呢？这种礼金当然是凭借党和人民赋予的权力与地位所取得的“不义之财”，收受并保有这类礼金的行为当然是违反人民公仆操守和廉洁准则的违法行为，但由于这种行为与受贿行为有所区别，适用“巨额财产来源不明罪”来处罚并没收其全部非法所得，应当说是适当的。

　　北京市炜衡律师事务所律师何滨认为，现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定、罪疑从无、宁纵勿罚。司法机关不能证明被告人有罪，那么他就是无罪的(也许事实上他是有罪的)。其基本理念是：惩罚一个无辜者比放纵一个有罪者更加叫人难以接受。无罪推定的原则是司法进步的表现，为各国立法、司法所接受，我国也接受该原则。但是，“巨额财产来源不明罪”则在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上。你不能说明巨额财产的来源合法，司法机关就认定为非法。正当收入怎么会说不清楚呢？显然，在这里无罪推定变成有罪推定，罪疑从无变成罪疑从有，宁纵勿罚变成宁罚勿纵。由此看出，作为刑法中惟一的有罪推定的罪名，“巨额财产来源不明罪”本身就表明了国家对于惩治国家工作人员腐败犯罪的严厉态度。

　　有些人质疑：国家工作人员的巨额财产，除了贪污、受贿而来，还能有什么正路，比照贪污受贿的刑罚标准不会冤枉了被告人。

　　这当然是一种情绪化的看法。

　　何滨说，现实生活中的情况纷繁复杂，确有那些说不清道不明的灰色收入，既不是贪污，也不是受贿。如果简单比照贪污罪、受贿罪的刑罚标准，显然罚不当罪。但这种灰色收入又的确侵害了国家工作人员职务上的廉洁性，应受到刑事追诉。即使这些财产确为贪污受贿所得，但由于种种原因控方无法举证或举证不充分，法院当然不会认定。这些情况下，为了不放虎归山，“巨额财产来源不明罪”便罚当其罪。可见，“巨额财产来源不明罪”并不是腐败分子的“护身符”，而恰恰是防止腐败分子逍遥法外的恢恢法网。

　　另外，“巨额财产来源不明罪”除了规定“处五年以下有期徒刑或者拘役”之外，还规定了“财产的差额部分予以追缴”，在自由刑之外又附加了财产刑。腐败分子既要身陷囹圄，其违法所得也要充公，处刑也不能说不适当。

　　目前，一些人主张加重“巨额财产来源不明罪”刑罚，设立多档刑期，甚至无期徒刑，表现出一种“重刑万能”的倾向。其实，要发挥刑法的震慑力，有效遏制贪污贿赂犯罪，首先要提高刑罚实现率。正如意大利法学家贝卡利亚所言，刑法的本质不在于刑罚的严厉，而在于刑罚的实现。刑罚的实现表现为两个基本方面，一是个案实现，二是刑罚整体实现率。对个案而言，要做到排除干扰，公正司法；对于整体实现率而言，要着力提高贪污贿赂案件的查处率和追诉率，打消犯罪分子的侥幸心理。

　　与贪污罪、受贿罪等经济犯罪相比，“巨额财产来源不明罪”的法定刑的确较轻，然而，我们对该罪的评价不能仅从感情方面着眼，应当根据刑法的基本理论，用科学的眼光进行分析。

　　安徽省淮北市中级人民法院法官刘以军认为，首先，我国现行刑法已经明文确立了罪刑法定的基本原则。根据该原则的要求，司法机关应当充分保障被告人的合法权益，对被告人实行无罪推定。若认定被告人有罪，必须有确凿、充分的证据予以证实，否则，就不能对被告人定罪处刑。对于“巨额财产来源不明罪”而言，除了被告人对其拥有的巨额财产不能或者拒绝说明合法来源外，没有其他证据予以证实，而“财产”本身又不是违禁品，对一般人而言，单纯地持有它并不违法。尽管某一国家工作人员拥有的巨额财产很可能是贪污或者受贿所得，但是并无证据证实，仅仅是推测而已，否则司法机关就直接以贪污罪或者受贿罪定罪处罚了。其实，以“巨额财产来源不明罪”处罚某人，主要是因为某人作为国家工作人员，不能如实向有关机关申报自己的财产情况，违反了国家工作人员的职务廉洁性，而不是因其贪污或者受贿。因此，从法律的角度，不能将“巨额财产来源不明罪”与贪污罪、受贿罪混为一谈。

　　其次，在我国刑事诉讼中，严格遵循“谁主张，谁举证”的证明原则。我国刑事诉讼法虽然不像国外那样，赋予被告人保持沉默的权利，但是也不要求被告人自证无罪，举证责任在公诉人一方。在法庭审判中，只有公诉人举出能够证实被告人犯罪成立的证据，人民法院才能认定被告人有罪。然而，“巨额财产来源不明罪”的举证责任在我国刑事诉讼中是个特例，实行“举证责任倒置”。公诉人只要能证明被告人拥有的财产或者支出明显超出其合法收入，且数额巨大，即可指控其构成该罪；被告人若予以否认，就必须自己证明其差额部分系合法收入，否则，就难逃法网。

　　按照规定，只有在确实无法查清巨额财产非法来源的情况下，才能按巨额财产来源不明罪进行定罪处罚。而如今这么多的“巨额财产来源不明”，真的是执纪执法部门查不清，还是执纪执法部门很难查、不便查？

　　要降低“巨额财产来源不明”的使用率，这对执纪执法部门的工作就提出了更高的要求。而司法机关惟有展开深入细致的侦查，尽可能地查清腐败分子是通过何种非法方式取得的巨额财产，才能更好地维护国家资产，使腐败分子得到应有的惩处。

　　郑州大学法学院教授刘德法认为，现在倡导的是“无罪推定”原则，如果不能找出证据证明犯罪嫌疑人贪污或受贿，就不能比照贪污罪或受贿罪论处。“巨额财产来源不明罪”或许是一种无奈的权宜之计，但罪名的设定以及量刑维持现状却有必要。因为若取消此罪名就有可能令罪犯漏网，加重量刑又可能有失司法公正。