原标题：诊断差异率不能成医生失职罪的决定因素 | 新京报专栏

　　至少从报道看，目前证明医生“严重不负责任或者滥用职权”的证据不充分，还需要其他条件进一步证明犯罪。

　　文| 金泽刚

　　近日，贵州航天医院三位从事尘肺病诊断工作的医生，被公安机关以“涉嫌国有事业单位人员失职罪”羁押7个多月的事件持续发酵。6月23日，三名医生办理了取保候审手续。事件的起因是，2016年上半年，涉案的医生张某某、黄某某和董某某被举报在诊疗过程中和某些病人存在利益关联，将“非尘肺病”诊断为“尘肺病”，从而套取国家社保基金3000多万元。

　　诊断失误率过高也不能成为“失职罪”的理由

　　据介绍，此案一开始是以涉嫌诈骗国家社保基金的经济诈骗罪立案侦查。但公安机关侦查一年多后，并没有找到“涉嫌社保资金诈骗案”的证据，随后再以“涉嫌国有事业单位人员失职罪”立案侦查的。

　　具体理由是，相关人员对三名医师做的547人的尘肺病诊断进行了重新鉴定，鉴定意见为“其中393人无尘肺病、111人胸片质量不合格，不能用于尘肺病初诊；1人双肺团片状阴影，性质待定；有尘肺病42人”，这意味着诊断差异率高达92.3%，这份鉴定通知书是警方认定三位医师“失职罪”的事实依据，也就是说，医生的诊断失误率过高，成为涉罪的理由。

　　我国刑法第168条规定了国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案争议的焦点无疑是对547人重新做的鉴定意见能否证明三名医师“严重不负责任”或“滥用职权”。

▲贵州航天医院。 图片来源：贵州航天医院官网

　　在刑法上，构成“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”必须满足主客观方面的要件。尤其是在客观方面，三名医生必须要实施“严重不负责任”的行为，“致使国家利益遭受重大损失”。这就需要证明，三名医师“误诊率过高”到底是由于他们工作不负责，还是由于尘肺病本身诊断的差异率，甚至其他原因造成。

　　把社保损失归咎于医生诊断失误，有失偏颇

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》第29条指出，职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上单数职业病诊断医师进行集体诊断。第30条指出，诊断医师对诊断结论有意见分歧的，应当根据半数以上诊断医师的一致意见形成诊断结论，对不同意见应当如实记录。

　　本案中，董、黄、张三位医生每周约定好时间，在职业病诊室阅片，三人对照国家标准片，各看各的，然后讨论，做《职业性尘肺病诊断过程记录》并写下结论，签字，阅片的时候还有2名护士协助整理资料和登记，最后出具《职业性尘肺病诊断证明书》，单位审核、盖章后，予以送达。三名医师均从业25年以上，上述诊断过程符合规程要求，若界定为“严重不负责任或者滥用职权”，似乎缺乏足够的证据。

　　实际上，抽样的数据也不全面，警方只是选取了10708人次中的一小部分，忽略了尘肺病案例个体的复杂性，不利于证明犯罪的成立。还有，通常而言，社保基金的赔付部门和行政管理部门都要通过工伤认定、劳动能力鉴定，还要通过资金管理部门的审核，层层把关才能让尘肺病患者获赔。在医生作出诊断后，用人单位不服还可申请进入鉴定程序，但是用人单位没有申请，而现在指称3000万的损失归咎于医生诊断失误所致，不免有些偏颇。医生误诊行为最多也只是国家社保遭受损失的一个原因。对于多因一果的案件，刑法的介入也必须慎重。

▲目前，三医生获取保候审。

　　此外，对行为人即三名医生主观方面的过错也要有证据加以证明。三位医生既然是失职犯罪，那就得证明他们主观上是犯罪过失，即对于犯罪结果持疏忽大意或者过于自信的心理态度。问题是，这三名医生是共同看片，共同研究，共同确认病情结论的，他们对误诊的后果也是知道的，这就很难解释得通他们的行为属于刑法上的过失心理态度，而且还是共同的过失。

　　畸高的差错率值得进一步追责

　　在医学上，我国最权威的尘肺病专家也认同尘肺病读片差异率较大。原因与医生经验、胸片质量、读片条件等相关。但较高的差异率只是证明医生可能有过错的一个因素，如果要构成犯罪，还必须有其他因素加以证明。在三位医生涉嫌犯罪的案件中，共谋应该是可以查证的，如果没有共谋，只是他们各自的过失“共同”导致了这么多人诊断失误，那就更难解释得通。

　　在此案件中，畸高的差错率的确十分可疑，也值得进一步追责。但究竟是什么原因，还有待从医学技术上论证清楚，至少从报道看，目前证明医生“严重不负责任或者滥用职权”的证据不充分，还需要其他条件进一步证明犯罪。反过来，即使不构成犯罪，诊断率严重失误也是要担责的，更不能说医生的任何失误都不会是犯罪，这与“医生难以自保”，以后医生“很难大胆替尘肺病人诊断”是两回事。至少，不能认同医生出了任何差错都不为罪。

　　总之，此案中疑点重重，还需有关机构进一步调查，而不是轻易地去给三位医生的“诊断失误率”下结论。

　　□金泽刚（同济大学法学教授）

责任编辑：张义凌