案情简介

　　马某于2020年6月18日进入上海某建筑设计有限公司工作，担任项目经理职务。入职当天，设计公司与马某签署了一份为期3年的书面《劳动合同》，约定了3个月的试用期。在签署劳动合同的同时设计公司也将公司的《员工手册》给了马某。

　　设计公司《员工手册》第8.1条规定：“职员因工作需要周末加班时，原则上须事先向项目负责人提出申请并得到同意。在无法提前申请的情况下，也须于下周一得到认可；职员于节假日加班需项目负责人事先向经理层通报并注明原因；休息日、工作日加班可安排至春节调休。”

　　2020年8月30日，设计公司向马某发送《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“基于您试用期内的工作表现，通过各方面的综合考评，公司认为您不胜任此工作，公司决定于2020年9月29日以不胜任工作为由单方解除劳动合同。”

　　马某认为自己不存在不胜任工作的问题，设计公司单方解除劳动合同的行为违法，另外，在两个多月的工作中自己在工作日有多次加班，加班时间由公司行政人员统计后通过微信将表格发送自己，但公司并未支付加班工资。为此，马某提起劳动仲裁，要求设计公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及工作日延时加班的加班工资。

　　裁判结果

　　本案经劳动仲裁，法院一审及二审的审理，最终认定设计公司单方解除劳动合同行为违法，需向马某支付违法解除劳动合同赔偿金；另外，设计公司也需向马某支付延时加班的加班工资。

　　律师点评

　　上海七方律师事务所主任李华平律师：本案主要涉及两个焦点问题：一是设计公司以不胜任工作为由解除马某劳动合同的行为是否合法；二是马某主张加班工资是否能够得到支持。

　　一、《劳动合同法》第四十条第二项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。可见，设计公司需要完成证明马某不能胜任工作、对马某进行过培训或调岗、马某经培训或调岗后仍不能胜任工作的三层举证责任，才能解除马某的劳动合同。而本案中，设计公司是以考核不合格为由直接认定为“不能胜任工作”而作为解除行为，显然违法。

　　二、本案中，设计公司《员工手册》有关加班需要批准的规定中，仅仅规定了休息日及法定节假日加班需要审批的情形，对工作日延时加班并没有审批的要求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“ 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。” 设计公司行政人员对马某延时加班的时间进行了统计，并通过微信将表格发送给马某，可以证明马某存在延时加班的事实；而《员工手册》中并未规定延时加班需要申请，因此设计公司应当支付马某延时加班的加班工资。（据《劳动报》报道 王余婷 /文  贡俊祺 /摄）