吴槐/文

　　深夜，河南开封一男子发现有小偷撬窗入室，报警之后男子挥刀相向，导致撬窗者重伤。2008年12月，该男子 被法院一审判刑3年，并赔偿损失费5万余元。当事人及其家属不服判决，目前已经上诉。

　　面对小偷入室，究竟应如何防卫？何种情况属于防卫过当？现行正当防卫的规定是否存在问题？

　　撬窗男子血溅窗台

　　2008年12月30日，河南省开封市民王芸芝收到了开封市龙亭区人民法院的判决书。她的丈夫朱忠喜因犯故意 伤害罪，一审被判有期徒刑3年。收到判决书的王芸芝无论如何也想不明白，丈夫砍的是撬窗入室盗抢的歹徒，为的是保护家 人和财产的安全，为何却被判刑了呢？

　　王芸芝的丈夫朱忠喜今年35岁，是开封市古建彩绘公司职工，夫妇俩家住开封市铁塔西街13号院，该院坐北朝南 ，是一栋两层小楼。王芸芝说，事发当晚，歹徒先是翻入邻家的小院，随后撬开了她家一楼厨房的防盗窗，将窗子撬开一个大 洞后钻入。

　　案件的大致经过为：2008年1月18日凌晨3点多钟，王芸芝夫妇还有年仅10岁的儿子正在家里一楼卧室睡觉 ，王芸芝突然被一声金属断裂的声音惊醒，她马上意识到有小偷，赶紧叫醒丈夫朱忠喜，说家里的大铁门有动静。夜间周围很 静，朱忠喜听到确实有声音，于是来到客厅，趴在窗户边却没有看见人。正在这时，厨房里传出“嘎嘎”的撬窗户的声音，朱 忠喜便从卧室电脑桌下摸出大砍刀冲进厨房。此时，窗户外的防盗网已被撬开，一名男子头在前，双手按着灶台正往屋里面爬 。小偷马上要进屋了，情急之下朱忠喜右手持刀向该名男子头部连砍四五刀，窗外的两名男子将受伤男子拽出放在地上，随后 跳墙逃走。受伤男子的两名同伙逃离后，至今没有归案。

　　王芸芝说，丈夫的那把砍刀是以前买厨具的时候商场赠送的，自从拿回来就一直放在电脑桌下面。王芸芝还拿出一份 显示手机主被叫号码时间的单据，说事发当晚自己用手机先后4次报警。

　　王芸芝说，当晚凌晨3时24分，第一次拨打110，说我们家院里进贼了，你们赶快来吧。十多分钟过去，警察没 有赶来，王芸芝心急如焚。3时38分，王芸芝第二次拨打110，问怎么还不来。3时39分，王芸芝第三次拨打110。 此时，丈夫已掂刀出去，由于当时害怕没有开灯。听到厨房有动静，王芸芝迅速下床，打开屋里的灯，她在厨房看到灶台上有 一大摊血迹。恐慌中她第四次拨打110，此时是3时43分，在电话中她哭喊道：“你们怎么还不来，家里都发生血案了！ ”打完电话后，王芸芝瘫坐在客厅沙发上，丈夫握着那把刀，像木头一样呆在客厅门口。十多分钟后，警察赶到。这时王芸芝 用手机拨打了一个朋友的电话，让对方赶到家里，通话时间为4时1分。王芸芝由此推断，警察赶到时间是凌晨4时。王芸芝 说：“派出所离我们家大约两公里路程，如果能早一点赶到，我丈夫就不会把歹徒砍伤了。”

　　“防卫过当”被判刑3年

　　被砍伤的男子叫黎永吉，36岁，贵州人。案发3个月后的法医鉴定显示，外伤致其重度开放性颅脑损伤，颅骨粉碎 性骨折，硬脑膜破裂，脑组织膨出、坏死。经3个多月治疗，仍不能自己移动身体、不能自己进食、不能自己控制大小便，生 活完全靠他人帮助。黎永吉伤残评定司法鉴定结论为：外伤致重型颅脑损伤，三肢瘫肌力≤2级，属一级伤残。其精神司法鉴 定结论为脑外伤所致轻度智能损伤(偏轻)七级精神伤残。

　　案发后，朱忠喜被刑事拘留。公诉机关开封市龙亭区检察院建议以故意伤害罪(防卫过当)追究朱忠喜的刑事责任。 朱忠喜的辩护人为其做无罪辩护，认为其行为符合正当防卫的全部条件，在国家保护力量不能及时到达的情况下，其行为是英 勇行为。

　　龙亭区人民法院认为，被告人朱忠喜持砍刀向被害者头部猛砍数刀，手段特别残忍，造成被害人特别严重残疾的重伤 后果，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控犯罪成立。朱忠喜制止不法侵害的行为明显超过了必要限度，造成了特别严重 的损害后果，属防卫过当，应当负刑事责任，但应减轻处罚。2008年12月29日，法院判决朱忠喜犯故意伤害罪，判处 有期徒刑3年，赔偿黎永吉各项损失的40%，即51160.46元。

　　在自家打伤了小偷，竟然被判了3年有期徒刑，小区的很多居民都想不通，十多名居民联名写信要求相关部门还朱忠 喜自由。他们在联名信中说：“有歹徒入室行凶时还不能打斗，否则正当防卫就会变成故意伤害，我们真的不明白。案件虽发 生在一家，可危险却威胁着我们大家，我们同样都是人民群众，我们同样都不知道以后遇到这样的事到底该如何处理，如何处 理才不犯法。”

　　73岁的李俊枝是铁塔西街12号院4号楼的住户。她气愤地说：“在小朱出事前几天，我们小区曾经发生过一起动 静很大的盗窃案件。那天晚上7点多，有两个小偷连偷3家，包括我家。当偷到第4家时，小偷被众多群众围堵在居民楼二楼 。他们还对我们叫嚣，下来后要弄死我们。随后派出所民警和20多名防暴队员赶来，才把歹徒制服。发现盗贼后我们都是打 110报警，而民警没来的时候我们该怎么办，难道我们就眼睁睁看着贼逃走，而不去打他们？如果他们要动手的话，我们就 不能还手，难道我们被打之后才能还手？”

　　目前，王芸芝已就一审判决提出上诉。

　　朱忠喜的辩护律师认为，一审判决仅认定防卫过当，并没有对案发时其他大量相关因素进行分析。这些因素包括：案 发时间为隆冬时节凌晨3点多，朱忠喜刚从沉睡中惊醒，猛然发现大危险，心理极度惊恐，精神高度紧张；朱忠喜家有弱妻幼 子，案发地点距妻儿卧室仅有3米距离，窃贼已撬窗而入，身后还有两名男性同伙，且携带有作案工具，朱忠喜如不坚决制止 窃贼的非法侵害，他和家人性命都难以保全；歹徒由外入内，朱忠喜没敢开灯，案发现场一片黑暗，朱忠喜根本无法判断自己 的打击位置、可能造成的后果以及窃贼是否受到了制止和控制；案发前，王芸芝已多次电话报警，而警察却是在接警半个小时 、所有事情都已发生后才赶到现场，朱忠喜是在求救无门、不能得到及时保护时实施的自救防卫。因此，朱忠喜为保护自己和 妻儿，无论造成不法侵害人哪种结果，都不应当被认定为防卫过当。

　　但也有法学界人士认为，防卫过当还是正当，需要考量的因素较为复杂。具体到朱忠喜这一案件，就需要考量不法侵 害人有无前科、作案时是否携带凶器、作案时间以及入室盗窃是否可能转变为抢劫、可能对受害人造成的侵害等种种因素。

　　正当防卫的典型版本

　　事实上，国内与朱忠喜类似的案件发生过很多，但判例不尽相同。

　　2007年12月26日凌晨，广东省东莞市黄江镇裕元工业区，三名持刀歹徒闯入员工宿舍，员工肖俊杰被三名歹 徒抢走手机、储蓄卡及现金。得知储蓄卡密码后，一歹徒带着储蓄卡出去取钱，另两名歹徒继续控制肖俊杰。随后，肖俊杰夺 过歹徒手中的刀，将一名歹徒当场捅死，将另一名歹徒捅伤。2008年1月，警方公布案情称，肖俊杰在生命遭到严重威胁 的紧急时刻，在手无寸铁的情况下夺刀捅人，依据刑法第二十条第三款规定，属正当防卫，不负刑事责任。

　　33岁的阿芳独居深圳市龙岗区三和村一处楼房的五楼。2004年8月22日晚8点多，阿芳正在卧室看电视，发 觉有脚步声，便下意识从电视柜上摸了一把刀以期自卫。此时有人在客厅翻箱倒柜，阿芳深感恐惧，大声呼救跑至四楼，没有 得到邻居回应，又停步转身，入室者往下冲时，右腹被阿芳刺中，后经送医院抢救无效死亡。警方认为阿芳持刀是出于防卫目 的，没有伤害他人的故意，不可能预见到会发生伤害嫌疑人的情况，入室者段某的死亡纯属意外，不追究阿芳的刑事责任，将 阿芳释放。段某亲属觉得冤枉，将阿芳诉至法院，索要民事赔偿近60万元。深圳市龙岗区法院认为，段某属盗窃行为，阿芳 持刀是出于正当防卫，面对正在进行的不法侵害，她已处于极度惊恐中，无法准确判定段某侵害的性质和强度，因此对阿芳的 防卫手段、防卫强度，不能作过于苛刻的限制和要求。据此，法院认定她的防卫没有过当，在正当范围之内，法院判决驳回了 段某家属的起诉。

　　我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵 害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”《刑法》第二十条第三款规 定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤 亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为特别防卫权，它是刑法赋予人民群众对严重暴力犯罪采 取正当防卫的一项特殊权利，是针对我国目前复杂的治安状况，其考虑的重点是鼓励公民与暴力犯罪行为作斗争。

　　但也有专家认为，特别防卫权不可滥用，实施特别防卫权必须以“严重危及人身安全的暴力”或“致命性暴力”的存 在为前提。同时，特别防卫权也应有必要限度的限制。否则，毫无约束的特别防卫权会助长公民滥施私刑，导致刑法偏离公正 轨道，从而动摇国家刑罚权的统一行使和存在根基。

　　应对入室盗窃实施“特别防卫”

　　事实上，关于正当防卫与特别防卫的实施，有着诸多的条件限制。根据我国刑法的有关规定，防卫是否正当，有许多 限制条件。例如时间条件，正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。对此，2007年3月 ，全国政协委员谢遐龄认为，现行关于正当防卫的规定，不利于保护私产，应配合《物权法》的出台及时进行修改。谢遐龄举 例说：“小偷都爬到你家窗台上了，你是否有权把他推下去？恐怕不能，你把他推下去就是防卫过当，要吃官司。但我要保护 家庭财产和家人安全，把刀架在我脖子上了，我才能防卫？为什么就不能把小偷推下去？”

　　谢遐龄认为，禁止事前防卫是置人于险地，允许事前防卫，才能切实保护公民的合法权益。关于防卫限度问题，谢遐 龄也觉得太抽象。现在的规定是，正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害，但防卫到哪个程度才不会超过必要限度？ 当事到临头，恐怕就顾不了那么多了。《物权法》保护私产，《刑法》也要更有力地保护私产，谢遐龄建议对《刑法》中关于 正当防卫的规定进行修改。

　　有网友认为，条文规定的“防卫限度问题”是在法律上给防卫人以精神压力，让人们在防卫时注意“尺寸”，一定要 瞪大眼睛注意犯罪分子的下一步行动意图，如果稍有疏忽给犯罪分子造成重大伤害，就要负法律责任。网友们举例说，美国是 一个非常强调保护私人财产和私人领地的国家，在美国历史上，不断发生有人未经许可闯入他人领地而被击毙的案件，此类的 案件基本上都是撬窃之类的犯罪者，开枪者都是依法被无罪释放。

　　郑州大学法学院博士孙梅认为，入室盗窃犯罪与—般盗窃犯罪是不同的。入室盗窃犯罪侵犯的不仅是公民的财产权， 还严重侵犯了公民的人身权。从犯罪动机来看，入室盗窃行为人作案动机往往比较复杂，且作案时大多携带凶器，入室后能偷 则偷，能抢则抢，一旦被发觉，行为人会铤而走险，转向对被害人实施抢劫、伤害、杀人等。对此，如果被害人仅以一般防卫 去制止这种不法侵害，是达不到保护合法权益目的的。对于防卫限度，只有当入室盗窃者当场使用暴力或者以暴力相威胁时， 被害人才能从一般防卫转向特别防卫。不难发现，被害人的防卫要随着犯罪行为的转化而转化，完全处于被动防卫地位，在司 法实践中往往导致被害人遭受被抢、被杀、被伤害等暴力犯罪的严重侵害。由此看来，对入室盗窃犯罪只赋予公民一般防卫权 ，有悖于我国确立正当防卫制度的立法宗旨。

　　孙梅认为，入室盗窃犯罪也应当纳入特别防卫权的范围，建议应对我国《刑法》第二十条第三款作出修改，将入室盗 窃犯罪纳入特别防卫权的范围，即明确规定“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、入室盗窃以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这不仅使我国正当防卫制度更 加趋于科学和完善，也能更好地鼓励人民群众同犯罪分子作斗争，维护社会和谐和稳定。