董保华：劳动立法不应造成新的失衡

中国劳动法学研究会副会长董保华
点击此处查看全部新闻图片

　　[提要] 我国现行《劳动法》实行的宏观底线控制、中观集体协商、微观劳动合同谈判的调整模式平衡点基本适当。新的《劳动合同法(草案)》要通过提高劳动基准来加强对劳动者的保护，这种立法思路造成四个方面的平衡点失当：企业雇佣宽进严出、员工择业宽进宽出、劳动管理员工主导、劳动关系行政干预，在中观层次消灭了集体协商，在微观层次上取消了企业管理。我国现阶段的劳动立法只有实行低标准、广覆盖、严执法，才是一个劳动者、企业、行政部门都能接受的平衡点。

　　我国劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型关系。《中华人民共和国劳动合同法》在起草过程中出现的争论说明我们对立法思路存在分歧，对如何建立新型劳资关系缺乏共识。种种争论的核心是对立法平衡点的选择，立法平衡点选择的恰当与否将直接影响立法的成败。

　　一、《劳动法》的平衡点基本适当

　　《中华人民共和国劳动合同法》在起草过程中首先涉及与《中华人民共和国劳动法》的相互关系。《劳动法》已经建立了一套完整的劳动关系调整模式，《劳动合同法》是对其继承发展还是另起炉灶，取决于《劳动法》能否适应现有的劳动关系调整需要。

　　现行《劳动法》对我国劳动关系实行了一种三个层次的调整模式。宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，保护劳动者最基本的生存权利，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上通过集体合同调整集体劳动关系，由用人单位和劳动者进行集体协商，劳动者可以通过“用手投票”的形式调整自身在劳动关系中的权利义务；微观上，通过劳动合同调整个别劳动关系，法律承认企业人力资源管理的自主权，当劳动者对用人单位的管理无法接受时可以“用脚投票”。

　　从实际运行来看，经过十年时间，用人单位和劳动者已经逐步适应了《劳动法》及其配套规定构建的法律环境。《劳动法》的平衡点基本适当，如果说存在问题主要在于某些标准虚高如工时、补偿金、医疗期、探亲假等，由此造成劳动法覆盖面太窄。应当看到，目前中国劳动用工中存在的最大问题不是劳动关系法律规范对劳动者缺乏保护，而是有法不依、执法不力、覆盖面太窄， 要解决这些问题, 主要是靠建立完善的执法程序，加强执法力度，落实现有规定，扩大法律覆盖，而不是改变现有的法律调整模式。

　　对《劳动法》本身存在着的不足，新的法律应当在《劳动法》基础上有针对性的予以细化，而不是重新建立一套新的法律体系。可《劳动合同法(草案)》完全改变了经过十年时间形成并逐步稳定平衡的法律调整模式，

　　二、劳动合同立法的平衡点选择失当

　　现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。这种立法思路在《劳动合同法(草案)》中大体可以概括成为四个方面：

　　对企业实行宽进严出：草案对劳动关系进行了简单宽泛的规定，导致企业和个人之间即使发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这对企业的招聘机制产生了全方位的影响，可能造成企业“被动招工”现象的大量出现，即企业必须招用大量从未计划招用的员工。草案对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击，形成一种“难以解除合同的解雇制度”。

　　对员工实行宽进宽出：“宽出”主要体现在：除了保留原劳动法第31条的规定外，又对员工离职进一步放宽，接受了企业提供的特殊待遇、掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本极低甚至是零成本，这些规定将使用人单位那种通过加强投入，主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。

　　对劳动管理溶入员工主导：《草案》将企业规章制度的制订程序改造成为员工与企业之间的共决程序，我国将出现世界罕见的“非企业主导的规章制度”。企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须员工书面同意才能实施，绩效管理将变成一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权采取任何绩效改进措施。

　　对劳动关系实行行政干预：作为劳动合同法，《草案》选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，强化了劳动合同法的公法性质。劳动行政部门的管理范围、监察对象大大扩大，行政手段也有所增加。企业管理的方方面面，均被纳入了劳动行政机关的视野，用人单位劳动管理在一定程度上将转变为一种行政管理。

　　劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、 “没有法律约束力的留人制度”、“难以进行合同解除的解聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制度”使得使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。我国的劳动标准本已不低，有些标准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制标准借助行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而使用人单位的管理空间大大压缩。

　　三、劳动合同立法平衡点选择失当的危害

　　草案的这种立法思路将导致两个结果：吞没中观、吞没微观。

　　其一，在中观层次上消灭了集体协商。有人认为劳资力量不对等，工会作用发挥有限，无法有效进行集体协商，所以需要国家以公法来介入。其实在集体协商作用没有发挥的情况下，就更需要对现有集体协商机制进行改革，需要研究如何更好的建立健全劳动者用手投票的机制。现有草案反而在宏观层次抬高劳动基准、加强行政干预，没有给集体谈判留下可以协商的空间，

　　其二，在微观层次上取消了企业管理。部分人将企业的人力资源管理理解为就是让工人少拿钱、多干活，对现代的人力资源管理理念缺乏基本了解，思维仍停留在泰罗制时代。现代人力资源管理机制实行以人为本的基本理念，是被世界各国证明行之有效的经验总结。脱胎于计划经济时期的《劳动法》尚能对人力资源管理理念采取了包容的态度，在中国经济与世界经济体系相融合的今天，我们更应该以开放的思想，对人力资源管理科学予以充分的尊重，而不是对其严令禁止。

　　草案这种立法思路使劳动关系调整出现刚性化特点。带来的后果将是劳资关系失去平衡。对劳动者而言，草案赋予其更多的管理企业的权利，但企业管理权对广大的底层劳动者没有意义，只有企业中的上层员工才可以利用其获得利益；对企业而言，草案剥夺了企业的管理权限，给企业的招聘机制、绩效管理、解聘机制、留人方案带来全方位影响，劳动关系凝固化，企业也将从追求效率的市场主体变为实现公益目标的安置机构，使企业难以承受；对政府而言，由于代替员工大量介入企业管理，对政府的管理能力带来挑战，劳动关系变得形式化和行政化，消耗大量公共资源却未必能取得预期效果。草案一旦实施，带来的结果只能是“三输”，只有企业中处于上层地位的劳动者可以通过其相对企业的强势地位获得利益，劳动合同法变成一部“贵族劳动者”的保护法。

　　笔者的这些观点被某些人贴上了“资方”的标签，并将自己贴上了“劳方”的标签，劳动合同立法的学术争论演变成了“劳资矛盾”、“阶级斗争”，这是非常可笑的。

　　笔者长期以来一直坚持一个观点：劳动合同法不属于合同法范畴，而是属于劳动法和社会法范畴。社会法的基本理念是保护社会利益。由于社会不同集团、不同阶层存在“利益冲突”，强势主体与弱势主体之间“利益失衡”，因此社会法将倾斜保护作为基本原则，即通过“倾斜立法”和“保护弱者”，从而达到强势主体与弱势主体的利益平衡。在劳动合同立法上，由于用人单位和劳动者的地位不平等，所以有必要对劳动者倾斜保护，从而实现劳资关系的平衡。

　　部分人将笔者长期所持的上述“倾斜立法”和“保护弱者”的观点贴上自己的标签，反过来攻击笔者，这在学术上是非常不正常的。“劳权论”和“代表论”可以用来研究工会法，但不适合用来研究劳动法。

　　四、劳动合同立法平衡点的重新选择

　　劳动关系具有易刚难柔，易上难下的特点，刚性化管理将对我国经济发展产生阻碍。法律的重整功能是建立在平衡基础上的，只有在平衡的基础上才能实现“多赢”。我国现阶段，劳动关系的平衡点应当在哪里呢？笔者的回答是：低标准、广覆盖、严执法。这里的“低标准”是一种法律强制性基准。普通劳动者生存权的保障，应成为国家执法的重心所在，当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。这种“低标准”是普通劳动者需要的，也是用人单位完全应当遵守的，只有“低标准”才可能“广覆盖”。我国的《劳动合同法》应当坚持一种雪中送炭式的思维方式，也就是在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点放在调整劳动法的适用范围。通过“去强扶弱”，将雇主从劳动者中排除，将非标准劳动关系纳入劳动法律调整范围，从而真正落实劳动法对弱势主体的保护。“低标准”“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的平衡点。

　　相关专题：新闻中国四月论坛