专家称两高解释明确权钱交易灰色地带

　　7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，明确了10种新类型受贿刑事案件的法律适用问题。

　　与此相呼应的，是一个月之前的5月30号，中纪委下发《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》(以下简称《规定》)。

　　这一趋势，也和当前的反腐败形势紧密相连。

　　从去年底开始，一批腐败大案要案浮现，比如上海的社保案，天津的王小毛案，原国家药监局局长郑筱萸案等。

　　针对该意见出台的背景、法律适用等问题，7月11日，本报记者专访了上海市第一中级人民法院副院长、华东政法大学教授、刑法专家游伟。

　　主要针对新形势下受贿的新类型

　　《21世纪》：7月8日两高联合发布的《意见》，和中纪委5月30号下发的《规定》，体现了反腐败的什么新动向？中纪委先发、两高后发，体现了在反腐败中三个机构之间什么样的关系？中纪委的八项禁止性规定，均在两高的意见之列，这该如何理解？

　　游伟：这两个文件之间是相互衔接的。

　　从内容上来看，两个文件规定的行为性质有所相似。不同之处在于中纪委规定的范围再窄一点，因为中纪委主要针对党内，解决党的干部权钱交易的违纪性质认定问题，而“两高”针对的是国家工作人员以权谋私行为如何及其司法界限，但行为的本质都是解决权钱交易的问题。

　　中纪委和两高在反腐败的问题上存在配合的关系，“从严治吏”要从“从严治党”做起，这是统一的要求。

　　两高解释主要针对的是新形势下受贿的新类型。这次解释里面的问题，在理论界、实务界，一直是有争论的，比如分红，他确实有投入，但他分的就是比别人高，是不是该认定？还有退还的问题，退的算不算？

　　在全国性统一的司法解释没有出台之前，各地在认识上不尽统一，处理上有不同的争论，导致各地在技术层面上做法不完全统一。但是，受贿犯罪在罪与非罪的问题上、在定性的问题上，应该建立全国统一的标准，不应该有地方的差异性。两高的解释统一了全国刑事司法的尺度。

　　更有利于打击腐败犯罪

　　《21世纪》：受贿罪的本质是权钱交易，对该罪的理解经历了怎样的演变？有哪些主要的司法解释？体现了怎样的刑罚思想？在学理上有哪些主要的争议？

　　游伟：1979年第一部刑法颁布，其中规定了受贿罪，但当时的规定比较粗疏笼统。然后就是1988年1月，全国人大常委会通过了一个《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，使得1979年刑法中对受贿规定具体化了，也增加了比如巨额财产来源不明罪、挪用公款罪、隐瞒境外存款罪等，都是1988年的补充规定中新出现的。

　　1988年前后是各种新的腐败行为、受贿行为出现的时候，这个补充规定也是适应新的反腐败形势的需要。事实上，受贿罪的立法和实践一直是结合很紧密的，总结一下就是以动制动以变应变的方式。总是在一些新类型的案件、重大的案件出现之后，推动立法的发展和司法的完善。

　　1997年，刑法做了一个总的修改，把1988年的修改吸收到法典里面来。后来两高还陆续有一些司法解释，比如1993年，最高院关于经济犯罪的座谈会上有个《会谈纪要》，明确了受贿犯罪的一些界限。然后，比较大规模的司法解释就是这次了。

　　值得注意的是，这次针对的是一类问题，不是针对具体条文，这和以往还是不一样。

　　最近几年，从中央到地方，反腐败的力度逐渐加强，从个案的处理到罪与非罪界限的明确，是一步步陆续明确的。这次是比较集中地出了一个意见，之前两高也陆续有一些意见出台，理论界对于从严认定受贿犯罪的呼声是比较高的。

　　《21世纪》：收受他人财物和为他人谋取利益是受贿罪的两个核心要件，在实践中，两者的结合不那么直接，一般怎么认定？为他人谋取利益是主观要件还是客观要件？比如有的案件，行贿人总是在春节的时候大笔给受贿人送钱，但当时没有什么明确的要求，事后受贿人就为行贿人牟利益，这怎么界定？

　　游伟：两个核心要件的规定主要是为了界定权钱交易的直接性。

　　事实上，1997刑法颁布之后，为他人牟取利益这个要件已经相对弱化了，现在理论界，包括最高院的意见，都倾向于将“为他人牟取利益”作为主观要件来认定，就是只要有“为他人牟取利益”的想法就可以，但想法是难以认定的，在实践中，最高院也是有判例支撑的，一般只要有具体的请托事项，就是为具体的事情找人来帮忙的，给国家工作人员送钱送物，收下了，哪怕暂时没有为他人牟利，也构成了犯罪，因为事实上已经有了为他人牟利的承诺，这比要有“为他人牟利”的客观行为才能认定，更有利于打击腐败犯罪。

　　明确了“灰色地带”

　　《21世纪》：这次两高的解释，主要是明确了很多之前的“灰色地带”，在实践中，受贿的形式主要有哪些新的形态？在没有明确之前，这些灰色地带在司法实践中如何认定？各地司法实践中是否存在不同？

　　游伟：受贿犯罪的表现是多种多样的，现在两高的解释中，把一些新的情况列举了，将来还会不断有新的行贿受贿形式出现。这次两高解释的10种行为，就是这两年实践中出现比较多的、产生争论的、认识不同的、各地做法不一致的。比如“干股”，以交易的形式，还有“特定关系人收贿”等。这些行为本质上都是权钱交易，只是有些掩饰，本质没有变。

　　现在实践中比较流行的形式，是以投资的名义，而且确实有投资行为，该怎么收受利益，该怎么认定，这是之前比较流行，也有争论的。这次的解释中就明确了。

　　还有，收贿后听到风声再上交的，这个还是应该认定，犯罪已经既遂。如果及时上交，就说明没有受贿故意。

　　司法解释出台后，在具体适用方面，仍有需要研究一些问题，比如“明显”超过市场价格的标准如何把握，“及时”上交或者退还要不要设定时限，产权未办理转移登记认定为受贿成立，到底是犯罪既遂还是未遂等等，还需要加以研究。

　　适用司法解释以前的行为

　　《21世纪》：有一些案件，行为发生在这个司法解释之前，但尚未审判，是否适用这次的司法解释？

　　游伟：对司法解释以前的行为是可以适用的。这个司法解释虽然刚出来，行为发生在这之前，我认为仍然可以适用这个司法解释。

　　关于刑法的回溯力，理论上一般认为从旧兼从轻，但这个原则只适用立法。因为立法是独创了一个法律规范，对立法以前的行为就不能适用；但司法解释不是一个立法，它的效力依附于之前的立法的效力，所以，受贿罪从什么时候开始发生效力，司法解释就从什么时候开始发生效力。

　　所以，对于现在正在审理，还没有结案的一批案件，都可以适用这次两高的解释。