许霆案改判因执法人员适用酌定情节

　　酌定情节缺位

　　“判决不重，但我是要上诉的，觉得理不对。”许彩亮接受媒体采访时说。在许霆案未重审时，许彩亮就认为：“儿子有错，但不是犯罪，更不罪于无期。”犯错的前提是取款机出现了故障，在获得钱财后也给银行留了足够多的时间准备还钱，直到与银行第一次取得联系时也主动提出要还钱。

　　许彩亮称，这个案子中，许霆的行为不是法律空白，而是执法的人把法律“想歪了”。

　　“许霆案件中，因为法官没有考虑酌定情节，才会出现量刑太重，才会令许彩亮产生质疑。”一位法学专家认为，许彩亮所说的“想歪”，其中包括对执法人员掌握的裁量权与酌定情节的质疑。

　　中国政法大学证据科学研究院吴丹红博士告诉记者，酌定情节，又称裁判情节，在量刑时酌情适用的情节。许霆案中酌定情节包括许霆犯罪时候的动机、手段、环境、条件、对象、时间、损害后果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的认罪态度等情况。

　　“被告人许霆只是偶然发现ATM机的漏洞而取款，其动机、手段和当时的环境所形成的犯罪危害性还是比较小的。且银行ATM机的技术故障，才是恶意取款行为得以发生的必要前提和条件，所以银行对ATM机疏于管理的行为，应当是减轻许霆刑事责任可以考虑的酌定情节。”吴丹红说。

　　全国人大代表、西南政法大学教授陈忠林认为，由于现行刑法中，酌定情节在法律中没有明文规定，法官在量刑时对酌定情节就存在可考虑可不考虑的状况。以致法院根据刑法第264条关于“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑”的规定，一审判处许霆无期徒刑。

　　“这明显属于量刑畸重。”陈忠林说。

　　“酌定情节虽在刑法中没有明文规定，不能成为法官‘必须’从轻或减轻量刑的基础，但这里涉及到了法官的裁量权。法定刑为三至七年之罪，根据情节可以定三年，也可以定七年，由法官权衡。”3月27日，吴丹红接受记者采访时依据法律推理，许霆重审的刑期应该不会超出7年。

　　事隔4日，许霆案重审结果得出，判处有期徒刑5年。5年，无期，广州市中级人民法院历经一审、重审程序完成了两者间的距离跨越。

　　“这一次，明显是执法人员考虑、适用酌定情节产生的结果。”

　　裁量权的自由度

　　许霆案件目前还在继续，4月2日晚，许霆父亲许彩亮来到北京寻求帮助。

　　而透过许霆案人们得到的一个“启发”是，酌定情节的“威力不可小觑”，另一个疑虑是，执法人员的这种酌定情节权力有多大？会不会形成滋生腐败的土壤？

　　“酌定情节对量型的轻重，在一定情况下甚至能对一个行为是否构成犯罪产生决定性影响。” 陈忠林说，由于法律没有明文规定执法人员在量刑时必须考虑酌定情节，在处理具备这些酌定情节的犯罪时，可能完全取决于司法人员个人的意志。这样就会影响司法的公正，同时也为少数司法人员办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤。

　　吴丹红告诉记者，法律对酌定情节这样具有自由度的规定，产生的一个结果是法官的量刑裁量权。而我国法律赋予法官的裁量权相当大。“程序规则的缺失，给法官的量刑带来很大的随意性，这样产生的后果是裁量权在某种情况下变成司法擅断的温床。刑事律师辩护功能的萎缩，也给法官裁量权的不断扩大提供了空间。”吴丹红说。

　　采访中，一位关注许霆案的人士认为，既然裁量权过大会成为司法擅断的温床，造成腐败和不公，那就应该免去、限制这种权力。

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