专家建议以诉权制约裁量权

　　“没有自由裁量权会使法官机械办案，变成一架‘自动售货机’，难以体现司法的灵活性。只能是制定相关的受限制度。”吴丹红说。

　　据记者了解，最高人民法院前院长肖扬就曾指出过裁量权存在的问题，并批评说，自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”，是按照裁判规则独立公正裁判的“自由”。他强调要不断提高法官的执法素质，限制法官的自由裁量权。

　　而今许霆案的发生，再次将自由裁量权问题推到台前。许霆被判无期徒刑后，有部分专家认为，许霆案的最大错误，在于没有考量其从轻的酌定情节，执法人员行使自由裁量权不公正。

　　“我认为许霆案只是中国司法裁量权问题的一个集中反映。现实中遇到这样一个极端的个案，造成了很坏的社会影响，说明我们应该反思量刑的自由裁量权了。”吴丹红说。

　　以诉权制约裁量权

　　据了解，一些英美法系国家的司法裁量权也比较大，但整个量刑程序是公开进行的，在决定被告人刑罚的听证会上，控辩双方可以对量刑结果进行对抗式的辩论，被告人、被害人都有平等的发言机会。美国的《量刑指南》还制定了用以确定罪刑幅度的“量刑表”，作为法官进行量刑的指导和依据。而裁判书也必须载明量刑的理由，接受上诉法院的审查。

　　“我国的量刑裁量权却是完全由法官垄断的，定罪量刑不分，没有一个关于量刑的独立程序，检察官和辩护人主要就定罪问题进行辩论，然后等待法官‘择日宣判’，对于量刑并无参与权。”一位不愿具名的法学专家告诉记者，诉讼过程，应当是多方参与的听证过程，而不是一个封闭的治罪过程。受刑事审判结果影响的被告人、被害人以及检察官都可以参与量刑程序。

　　对于失去约束的法官裁量权，吴丹红认为，根本的解决方法是刑事诉讼制度应当加强对律师辩护权的保障，以诉权来制约裁量权。同时设立独立的量刑程序，控方可以提出量刑建议，辩护人可以提出减轻或者从轻的理由，然后法官在综合考虑各种证据和情节的基础上作出裁判，并在判决书中说明理由。如果一审量刑过重，辩方可以就量刑问题提出上诉，并可以成为二审改判的依据。

　　“当然，上级法院完全可以通过二审程序对下级法院量刑不当进行纠正，而不是一味地发回重审。特别是对于重大的敏感案件，更需要上级法院法官的智慧。”吴丹红说。

　　中国社会科学院法学研究所彭海青副教授认为，我们可以借鉴英美一些国家的模式，缓解法官量刑权力过大所带来的问题。

　　北京中银律师事务所律师董正伟在接受记者采访时认为，要想解决我国法官裁量权失衡的状况，在提高审判人员的执法素质的同时，应当细化法律条文规定，提高裁量权的可操作性。

　　“美国一位资深法官曾经说过，检验刑事法官能力的最好尺度不是定罪，而是量刑水平，判断刑事法官的基本功是否扎实也要看他在量刑方面的表现。的确，不懂法律的陪审团就可以决定定罪问题，量刑却需要受过专业法律训练的法官定夺。”吴丹红说。

　　一位不愿具名的法学专家则认为，量刑裁量权的运用直接体现着法官的法治理念、法律素养和司法技能等方面的能力与水平，在这方面法官是需要有专门的理论和方法指导的。对于我国的法官群体而言，这是任重道远的。

　　许霆案历程

　　2006年4月21日 许霆利用ATM故障漏洞取款17.3万元。

　　2007年5月22日 许霆在陕西宝鸡被控制。

　　2007年11月20日 广州中院作出一审判决，许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。许霆上诉。

　　2008年1月9日 广东高院作出裁定，撤销一审判决，将许霆案发回广州中院重审。

　　2008年2月22日 广州中院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。

　　2008年3月31日 广州中院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，罚金2万。