法的精神之 马光远专栏
近日，国务院常务会议原则通过了《中华人民共和国反垄断法(草案)》，使这部酝酿时间长达十数年的法律终于走入了正式的立法程序，开始提交全国人大进行正式审议。在当前外资并购饱受“恶性垄断”质疑，中国企业在海外的并购屡屡受挫，“全流通”时代上市公司的收购风潮如箭在弦的微妙时刻，人们对反垄断法如何站在全球视野，按照时代的脉
搏对企业的并购行为加以规制，给予了异乎寻常的期待和关注。
反垄断法历来被视为“自由企业的大宪章”和经济民主的基石。在市场经济中，企业并购不仅是企业迅速扩张、获取规模经济效益和提高国际竞争力的有效途径，也是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段。但另一方面，由于经济力量的集中和市场结构的改变，企业并购容易产生或加强市场支配力量，从而排除或限制竞争，妨碍经济民主，而经济民主被视为自由经济的灵魂。因此，世界各国早期的反垄断立法，都对企业之间的合并行为，特别是横向合并行为加以严格规制，避免市场结构的过度集中和形成垄断，从而破坏经济民主，妨碍有效竞争。早期美国标准公司惨遭肢解就是这种重典治市思想的集中体现。
以反垄断立法最为发达的美国为例，美国并购反垄断规制的法律体系由《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》、法院的判例积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的企业并购指南(1968年、1982年、1988年、1992年指南)构成。并在审查的具体程序、独立机构、审查标准等方面都给予以明确规定，从而形成了完整的规制企业并购行为的法律体系。德国、欧盟等发达市场经济国家也同样对于企业的并购行为在反垄断法里给予足够重视，防止经济力量过度集中可能会实质性地排除、限制有效竞争，破坏经济民主。所以，早期的反垄断立法对于企业之间的并购行为都采取了较为严格的程序、标准给予审查。
从20世纪中期以来，行业集中产生的规模效应和国际竞争的日益剧烈，各国逐步放松管制，放宽反垄断法的实施，使得许多企业的垄断性合并行为合法化。美国哈佛学派和芝加哥学派关于市场结构激烈辩论的结果，使反垄断的哲学思潮和立法实践发生了革命性的变化，反垄断立法已经从过去单纯的“结构主义”转向了“行为主义”。结构主义反垄断法主要针对的是市场结构，重点是对行业集中状态进行规制，拥有市场支配地位本身即是反垄断法所禁止的。而行为主义反垄断法主要针对的是市场行为，重点是对企业滥用市场支配地位的行为进行规制，对于市场支配地位本身，反垄断法并不禁止。美国率先对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式，欧洲各国的反垄断法目前都普遍采用行为主义垄断控制模式。在这种立法思想下，一些巨型的并购行为得以实施，如波音与麦道的合并，迪士尼公司合并美国广播公司。
就我国的企业并购的情势来看，中国经济的集中度普遍过低，产业结构同化问题相当严重。因此，在相当一段时间内，通过各个行业的战略性重组和并购的方式实现大公司的战略，形成优化的市场结构是非常必要的。在“并购制胜”的年代，行业集中度和市场占有份额已经不是判断是否构成垄断的标准，反而是形成规模效应，减少交易费用的主要手段。并购作为企业迅速做大做强的捷径，是企业应对国际范围内竞争的主要方式。当然，这种战略不应当与反垄断法的制定与实施发生矛盾。根据欧盟、德国、美国以及其他许多国家控制企业合并的经验，反垄断法禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并，因此，它与支持中小企业的联合，扩大企业的平均规模和实现规模经济的政策没有冲突。
国际投行巨头都将2006年称为“中国的并购之年”，《公司法》、《证券法》正式实施，中央企业的战略性重组已经进入实质性阶段，新的《上市公司收购管理办法》正在公开征求意见，这一切的一切都预示着一场大规模的并购狂潮将在中国上演。从国务院原则通过的《反垄断法》草案对企业合并规制的内容来看，在一定程度上借鉴了美国、欧盟等国在规制企业并购方面的立法经验，在并购控制上采用行为主义和结构主义有机结合，并以行为主义垄断控制为主的模式。将有关并购交易的申报标准提高，由此前的50亿元翻倍升至100亿元。并拟成立独立的反垄断审查机构，对企业的并购行为进行审查，这是顺应国际潮流的明智之举。下一步，全国人大常委会要加快审议并出台《反垄断法》，商务部等有关机构要制定中国的《企业并购指南》，成立反垄断的专门机构，保障一个自由的、有效的、民主的市场经济秩序的形成。
(作者系法律工作者)
