张树义：对违法行为的规训应是心灵的说服

　　对于长期听惯了严罚、重罚的人来说，邯郸城管实施的“首违免罚制”（《新京报》12月11日），还真是一件新鲜事。但是，如果我们仅仅将其看作一个事件，则可能低估、甚至是遮蔽了其具有的意义。

　　早在1996年，为了规范行政处罚权的运用，《行政处罚法》即规定了免予处罚、不予处罚、减轻处罚等制度。但在处罚实践中，我们似乎很少听他们被适用。相反，更多见到

的却是“能不罚的给予处罚”、“能轻罚的尽可能重罚”，似乎惟此，才能有效提高所谓的执法效果。尤其是一些部门在罚款“指标”的督促下，罚款“提成”的诱导下，形成了外在的罚款“压力”和内在的罚款“冲动”。

　　然而，正是在这种行政理念支配下，“罚”字当头、以罚代管，“有惩无教”等做法，充斥在某些政府部门的活动之中。我们的行政执法人员普遍存在的心理状态是，“你违法了，能不罚吗？”“不严罚，你能记住吗”，而没有注意到，有些违法往往是因为不了解有关规定（熟悉全部现存的处罚几乎是不可能的）；有些违法行为并没有造成危害后果。此种情况下进行处罚的最终结果，轻则引发抵触情绪，民众与政府之间的关系愈趋紧张；重则带来冲突，频仍的“暴力抗法”事件即与此有着割不断的联系。由此看来，邯郸城管的“首违免罚制”，就不应仅仅看作是对行政处罚法的遵循，更为重要的，是在我们的行政理念中注入了“理性的成分”。

　　中国社会正处于重大的转型期，社会转型意味着两种秩序的迁移。一种新秩序的塑造当然离不开规则，以及对违反规则者的处罚。在知识谱系中，惩罚权属于一种对人的规训权力。作为一种规训权，处罚权本身首先要受到规训，否则，处罚权就会异化成赤裸裸的暴力。一次不义的处罚无异于一次暴力的演示。“旧的司法以非人的方式来对待非法的人”（福柯语），因此，理性的处罚意味着在处罚中要注入更多的人道主义。

　　在社会转型过程中，行政机关的处罚权从来没有得到过认真思考与检讨，尽管它已成为无处不在的手段。

　　翻检我们的行政处罚实践，大多围绕着处罚权力的重组，如制定法律、确定违法行为、确定处罚尺度，制定程序规则，确定行政官员的职能，等等。但对于事件中心的“违法人”却关注不够。事实上，一个违法行为涉及到许多“变量”：违法行为的情节轻重、违法行为造成的危害后果大小，实施违法行为的主观恶性程度，初犯还是累犯，等等。一个理性的处罚，并不是简单的“对号入座”，而是要根据极其精细的变量来进行调整。这就要求：首先，行政处罚应当尽可能地不带有任意性，而是根据客观事实，也即“违法人”的违法情节轻重、社会危害后果的大小，实施违法行为的主观恶性程度等，处罚应当尽可能地与违法行为一致。“由于处罚在形式上是一种自然而然的后果，就不会显得像是某种权力的武断后果”。

　　其次，行政处罚权应当从一种征服的权力变成说服的权力。对违法行为的规训不应是肉体的征服，而应当是心灵的说服。虽然一种力量只能用另一种力量来对抗，但违法的行为只能用公正的对待来处理，而恶劣的情欲也应当用良好的习惯来克服。

　　□张树义（中国政法大学教授）