乔新生：开瓶费是个市场问题

　　乔新生

　　随着北京市海淀区法院作出的一项

　　判决公布，社会各界在开瓶费这个问题上又展开了激烈的争论。

　　这个判决认为，向消费者收取开瓶费，属于不当得利，是一种侵权行为，应当退还开瓶费。海淀区法院绕开合同法的 规定，适用侵权规则作出判决，值得学术界认真思考。但本案到底属于合同纠纷，还是属于侵权纠纷呢？

　　在产品质量纠纷或者消费安全纠纷中，消费者既可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉。在北京海淀区法院的判决 中，消费者向法院起诉，依据消费者权益保护法，认为侵犯了自己的自主选择权和公平交易权，其实是一种法律上的误解。在 我国消费者权益保护法中，消费者自主选择权和公平交易权是在垄断条件下，消费者在订立合同的过程中所享有的法定权利。

　　譬如在一个垄断行业，消费者如果缺乏选择的权利，或者缺乏公平商定权利义务的权利，那么就侵犯了消费者的自主 选择权和公平交易权。最典型的例子就是，在铁路运输行业，由于消费者不能选择其他铁路公司，所以，法律明确规定铁路公 司的运输价格必须由国家确定，国家通过直接定价或者确定价格浮动幅度的方式，确保消费者的自主选择权和公平交易权在一 定程度上得到补偿。

　　但是，在客运合同成立之后，消费者购买硬座车票，不能要求铁路运输部门提供软卧车厢所提供的服务，更不能直接 到软卧车厢取用卧具。在客运合同履行过程中，双方当事人都必须严格按照合同约定，享有权利，承担义务。

　　换句话说，如果餐饮行业属于垄断行业，那么，消费者可以要求国家立法机关制定相应的价格，确保消费者的利益不 受损害。但问题就在于，餐饮行业属于典型的自由竞争行业，只不过由于餐饮行业竞争水平不高，经营的同质化现象十分严重 ，经营者普遍降低饭菜的价格，通过提高酒水价格的方式来实现盈利。如果消费者拒绝到谢绝自带酒水的餐厅用餐，那么，这 些餐厅必然调整利润结构，从而满足市场需求。

　　所以，在合同签订的过程中，餐饮行业如果用店堂告示或者格式合同谢绝消费者自带酒水，满足了消费者的知情权， 那么，经营者不应当承担法律责任。打个通俗的比方，如果到菜市场买菜，摊主答应小白菜价格降低，但白萝卜的价格提高， 那么，如果消费者强行购买低价的小白菜，而放弃购买白萝卜，买卖是否能够成交？在若大的菜市场，消费者可以自由地选择 ，但是唯独不能要求经营者放弃自己应得的利益。

　　餐饮行业片面追求酒水高利润，当然值得商榷，但这是市场博弈的问题，与法律无关。如果消费者认为饭店的酒水价 格过高，已经构成暴利，可以要求价格执法机关进行查处，但这是行政法律关系，与消费法律关系性质完全不同。

　　这场讨论突出反映了中国社会转型期的社会矛盾。经营者在对市场进行细分的前提下，锁定了部分客户群体，但由于 没有进行良好的市场公关，从而导致消费者群起而攻之；消费者意识到自己具有消费权利，但因缺乏对消费者权益保护法的全 面准确理解，做出错误的判断。社会民间组织出于维护本阶层群体利益的需要，强调问题中合理的部分，掩盖不合理的部分， 而新闻媒体的全方位介入，则使这个问题无限放大，成为社会公众话题。

　　法律是公众的普遍共识。在共识没有形成之前，无论是立法机关还是司法机关都应谨小慎微。如果打着保护消费者权 益的旗号，允许消费者不履行合同，那么，就会助长一种不良的消费文化，从而不利于