笑蜀：自由是产权交易的前提

　　本名陈敏，1962年11月生，1984年毕业于中山大学历史系。现为媒体从业者。著有《刘文彩真相》(陕西师范大学出版社1999年版)、《背上十字架的科学——苏联遗传学劫难纪实》(广东人民出版社2003年4月版)。

　　新伦敦案不可效法

　　最近江平老师几度接受媒体专访，强烈批评“将私人产权绝对化”，并反复例举美国新伦敦案，以佐证其观点。以江平老师在法学界的崇高地位，他的观点不可能不对理论和现实操作产生巨大影响。那么新伦敦案的真相到底如何，就很有厘清的必要了。

　　所谓新伦敦案，案件原告是美国康涅狄格州新伦敦市一位叫做苏赛特的老太太，被告是当地市政府。市政府为振兴经济，决定征用河边住宅区，改建为辉瑞制药公司的研发基地，老太太的小屋恰在征地范围，但她死活不肯搬家。官司闹到联邦最高法院，最高法院判决：征地源于发展城市经济，符合“公共利益”，因此市政府动用“国家征用权”合法。

　　看起来江平老师说的似乎没错——即便为了商业开发，私人房产也难逃强拆厄运，可见美国对私人产权的保障确实不如我们通常说的那么严格，美国的私人产权同样要为“发展权”让路。但稍加推敲不难发现，事件的本来逻辑其实并非如此简单，而要复杂得多。

　　首先需要指出的是，新伦敦案是一个非常独特的案例。当地经济一直靠军事基地拉动，1996年军事基地关闭，经济一蹶不振，两年后失业率即猛增为州平均失业率的两倍。最高法院之所以判决辉瑞项目符合公共利益需要，主要就基于这个因素。但最高法院同时也注意到了新伦敦案的独特性，因此特别声明，其判决并不适用于其它因公征地的情况。可见新伦敦案只是一个例外，不具有普遍意义，不可能从新伦敦案本身演绎出什么普遍适用的原则，用以解释或者指导当下实践。

　　其次，新伦敦案在联邦最高法院一直争议激烈。判决不过以一票之差而获通过，就结果而言未必公正，虽然在程序上无懈可击。美国社会之所以接受这个判决，并非因为它多么英明伟大，而仅仅是因为美国司法有尊严，即便是人们认为可能是错误的判决，只要经过了公正的程序，人们也愿意接受它。但接受并不妨碍反思，并不妨碍以实际行动修补制度上可能的漏洞，把错误判决的负面影响减至最低。美国社会对新伦敦案的反应正是沿着这样的路线展开。判决必须执行，但对判决的检讨乃至抨击也一直不见减弱。原告苏赛特则因对抗政府征收征用而成了英雄式的人物，到处演讲，甚至被请到美国国会作证，声讨新伦敦案的种种弊端。

　　然而，新伦敦案的独特性，以及美国公众对新伦敦案的检讨和抨击，江平老师并无提及。可见江平老师推荐的新伦敦案，其完整性、准确性是值得考问的。新伦敦案不过是美国法制进化史上的一个戏剧性细节。通过这个戏剧性细节，美国公众切实体验到，政府征用土地的权力如果限制不力可能产生什么样的后果，多达34个州为此修改法律乃至修改宪法，限制公用征收。这里反映的显然不是限制私人产权绝对化的所谓新动向，而恰恰是在“发展主义至上”时代，给私人产权进一步扎紧篱笆，使新伦敦案难于重演，使私人产权有力量抵御“发展权”可能的侵犯。

　　新伦敦案的是非对错还可以争论下去，但新伦敦案不可效法则是没有疑义的。

　　公用征收的制度前提不可忽视

　　当然，无论是在美国还是在其他发达国家，事实上没有任何一种产权是绝对化的，不受任何限制的。但纵然是对私人产权一定程度的限制，人家也是有严格的制度前提的。

　　征收征用的头一个制度前提，是有限政府。这种体制之下，政府不可能是一个营利性政府，它只能用经过纳税人同意的固定的税额来支付其运营成本，此外不得向社会或公民个人多拿哪怕是一分钱。“清水衙门”这个本质属性，保证了政府对私人物业的征收征用，不可能出于自身利益的驱动。切断了政府征收征用的利益纽带，政府不仅从征收征用中一无所得，反而可能招致巨大的争议和冲突。如此利弊权衡，注定了政府对征收征用不可能不持消极立场，尽量不捅马蜂窝。从而杜绝了征收征用滥用的可能，最大限度地保障了私人产权的安全。

　　偶然的征收征用，在美国往往是不得已，至少主观上确实出于公益目的。即便如此，也还要经受公共程序的层层过滤。即如新伦敦案，征收苏赛特的私宅到底是不是不得已，到底属不属于公益，这个最关紧要的问题，当事双方说了不算，任何单边说了不算，只有真正中立的第三方，即独立的司法说了才算。要到独立的法院一级级地激烈辩论，一级级地反复博弈，直到联邦最高法院终审裁决，才算尘埃落地。没有严格的公共程序就没有公共利益，没有基于严格的公共程序的公开博弈就没有公共利益。

　　征收征用的最后一个制度前提，是公平补偿。这里的公平补偿，当然包括按市场价格进行补偿，但并不限于市场价格。即如新伦敦案而论，苏赛特所获补偿就高达160万美金；即便如此，她的粉红色小屋也并没有被拆除，而要按照她的愿望保存下来，原封不动地迁移到位置更好的地区。160万美金无疑远远超出市场价格，而超出的部分，以及将小屋迁到位置更好的地区，其实都属于精神补偿。换言之，征收征用过程本质上是一个产权置换过程。但这里置换的不是纯粹物质化的产权。住久了，草木都有情，况乎房子。所以，征收征用私宅，除了物质补偿外，还有一个精神补偿的问题。如果补偿总价高于市场价格，这是一件再正常不过的事。也惟有这么做，才体现对人的尊重，才是真正的公平补偿。

　　无论是江平老师推崇的新伦敦案，还是美国限制私产的别的什么案例，无一例外都具备以上三要素。这就注定了它们纵令失当，但不可能超出最低限度的公正，不可能挑战社会的底线共识，因而能够为美国社会所容忍。纵令失当，其于美国社会非但不能构成大患，反而有如种痘，而使整个机体增强免疫力，使同样的错误难于重复发生。但是，如果把很可能失当的特殊个案当作具有普遍意义的范例，在一个自我纠错能力尚付阙如的社会推而广之，在限制私产的制度前提尚不足的情况下急于限制私产，在论证公共利益的公共程序尚欠缺的情况下强调公共利益优先，这就无异于把

　　到底是什么“公共利益”？

　　江平老师强烈批评将私人产权绝对化。但是，私人产权绝对化当真是中国的主要问题吗？只要真的出于公共利益需要，政府可以征收征用私人物业，这个逻辑在中国一直都是公认的。中国的主要问题，始终不是什么私人产权绝对化的问题，不是什么私人产权保障过头的问题，而始终只是私人产权缺乏保障的问题。而对私人产权的最大威胁，则始终主要来自不当的公权力。不当的公权力往往打着“公共利益”的旗号侵犯合法的私有财产，先化私为公，再经由种种幕后交易化公为私。如此“公共利益”之痛，在一般平民来说早已是刻骨铭心。

　　当然，真正的公共利益无疑是需要维护的。但问题在于，到底是什么“公共利益”？江平老师例举新伦敦案，就是试图说明，即便是商业项目，只要符合公共利益需要，私人物业也必须为之让路。如果这么宽泛地理解，我倒要问江平老师了，还有什么商业项目不可归于公共利益？几乎所有商业项目都能增加财政收入，都能增进就业，那么区别商业利益跟公共利益还有什么意义呢？

　　写到这里，不禁想起一年多以前江平老师对新京报的一篇讲话。江平老师那时大声疾呼：要警惕公共利益的滥用。“世界各国也都规定社会公共利益需要时可以征收，但国外是区分社会公共利益需要和商业需要的。现在往往将商业需要也理解为社会公共利益需要，只要城市发展、城市需要，哪怕搞超市、搞各种娱乐经营场所，也被认为是公共利益。这是不对的。”

　　昨日今日，奈何如此悬若天壤？白纸黑字犹在，读来真令人感慨万千。

　　当然，江平老师今日的判断，也并非全错。任何商业项目，确实都程度不同地含有公共利益。但部分包含公共利益，不应该成为商业项目享有公用项目权益、可以因而征用原住民私人物业的理由。只有公用项目才可以征用原住民的私人物业，商业项目与原住民的关系，如江平老师一年多以前主张的，只能是平等主体之间的关系，不存在征用问题，只有产权交易问题。交易的前提是自由，没有自由就没有交易。将强制拆迁适用于商业项目，则是从根本上取消交易，构成对公民基本民事权利的剥夺。

　　对中国当代的法治进程，江平老师的贡献有目共睹。在我眼里，江平老师始终是

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