张卫平：一味强调诉讼调解不利社会和谐

　　作者: 张卫平(清华大学法学院教授)

　　近年来诉讼调解有点成“风”，一些基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率，调解结案率已经超过60%，个别法院甚至已经超过70%

　　-法眼

　　自然之风是无意识的，社会之“风”虽有意识却往往是无理性的，由于无理性，“风”过之后常常伴随着诸多消极后果。

　　近一段时间的诉讼调解就有点成“风”的架势。近年来一些基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率，调解结案率已经超过60%，个别法院甚至已经超过70%。调解结案率不仅成为衡量一个法院，也是衡量一个审判员工作业绩的一项“硬指标”。调解结案率高的审判员不但可以得到更多的奖金，也可以在职务晋升方面处于优势，由此形成“马太效应”。几乎每一个基层法院都将诉讼调解以及相关问题作为最重要的调研项目(许多调研项目的设计具有明显强调调解的预设目的)和课题。有些法院还像开展大生产一样，展开了各种竞赛活动，例如诉讼调解技能比赛，法院内部有审判员之间的竞赛，不同地区的法院也在竞赛，相互攀比调解率，诉讼调解似乎已经“蔚然成风”。

　　诉讼调解对于解决民事纠纷而言，当然是必要的，这一点没有任何疑问，但从诉讼调解的理性和法律要求上讲，调解必须根据案件的具体情况，在当事人自愿的基础之上，离开了这两个基本点，任何调解都是非理性的。问题是，在调解之风劲吹之时，人们的理性也可能失控。在风乍起时，调解倒置为了目的，而不再是解决民事纠纷的手段。诉讼中，为了促成调解，审判人员往往人为地设置当事人相互博弈的“囚徒困境”。在这样的“囚徒困境”中，当事人博弈的“纳什均衡” (编者注：在这一均衡中，每个博弈参与人都确信，在给定其他参与人战略决定的情况下，他选择了最优战略以回应对手的战略。也就是说，所有人的战略都是最优的)就是让步、让步，在给定原告让步的情况下，被告的最优战略是让步；给定被告让步的情况下，原告的最优战略也是让步，在审判人员营造出来的“囚徒困境”中，当事人选择让步总是比不让步好，调解也就这样被促成了。

　　我们知道，在警察与嫌疑犯之间为了促使嫌疑犯坦白，警察要制造“囚徒困境”，但在民事诉讼中，诉讼的目的并不是当事人的让步，审判人员与原被告之间的关系也不应当是警察与嫌疑犯的关系，民事诉讼的目的就是确认和实现当事人之间的权利义务。当事人之间的和解应当是当事人在没有附加外部条件的情况下，根据案件情况和利益衡量所进行的博弈选择。

　　很明显，诉讼调解的非理性运用与诉讼调解成了“风”有密切的关系，基于“风”，人们往往身不由己，没有多少人敢顶“风”而行。这种“风”的形成既与我们的认识偏差有关，也与司法体制以及外部环境有关。在认识上，我们简单地将诉讼调解与社会和谐直接划等号，将和谐的达成与调解的结案率直接对应起来，从而形成一种政治意识上的“高气压”，如此，调解之“风”也就自然生成了。实际上，任何强制或变相强制达成的调解不仅不能达成社会和谐，还有可能影响社会和谐。法律既是社会和谐的尺度，也是社会和谐的保障，因此只有实现了法律规定的权利义务，才能保证社会和谐的实现。从这种意义上讲，在诉讼领域里，裁判处理纠纷是实现法律，使法律实在化的基本方式，而且是主要的形式和手段。因此，我们不应离开具体案件情形和当事人的意愿，一味强调诉讼调解，让调解之“风”劲吹。