秋风：社会福利最大化与产权规则

　　据说，科斯本人并未首肯“科斯定理”——这是明智的。因为科斯定理的实质是，在交易成本为零的情况下，产权规则就足够了。但一旦交易成本为正数，则产权规则就让位于效率规则或福利规则。关键的价值是效率，或者说社会福利最大化，社会总产出最大化。比如，波斯纳就可能推理说，高衙内爱上林冲之妻，而林冲拒不进行交易，此时，交易成本就非常高。法官就该出场了，他将计算，林妻保持现状还是归高衙内，更能改善“社会”的整体福利。

　　追求社会福利最大化，当然很高尚。但事实或许会证明，这其实是一种短视的理论。

　　产权规则还是福利规则

　　奥地利学派的法律理论采用了另一种理路：对于高衙内案件，法官没有必要去计算林妻继续与林冲生活还是改嫁高衙内的福利变化。事实上，这种计算是不可能的。法官唯一正当的职能是，借助陪审团查明，林与其妻是否已有合法婚姻关系。假如已有，即可下令禁止高衙内骚扰林家，不论高衙内因为自己的渴望未能得到满足而蒙受了多大福利损失。

　　这就是产权规则。从高衙内的立场看，产权规则未免过于僵化了。但是，正是这样僵化的规则，才有资格充当自由市场的基础。哈耶克曾经说：“当我们仅根据每个问题表面上的是非曲直来判断它的时候, 我们就会始终高估中央指导所具有的益处。我们的选择往往是在某个已知且明确的收益与阻止不确定的任何人(unknown perons)做出某种不知有益与否的行动的纯粹或然性之间展开的。如果自由与强制之间的选择因此而被看做是一个权宜问题, 那么自由就注定会在几乎所有的场合都被牺牲掉。”可以补充一句：这个自由就包括财产权。

　　聪明人总能想出种种灵活的办法，但历史总是证明了，他们灵机一动想出的每种办法都是短视的，笑到最后的往往是坚守原则的人。一些中国人经常笑话外国人比较“傻”，比如，即使路上没有人，遇到红灯也会停下来。但恰恰是这种法律精神，造就出一种健全的生活秩序。现在的一些地方官员就是聪明人，他们通过经济学的计算得出结论：拆迁可以创造出庞大的GDP，可以给政府带来庞大收入。甚至于市民也热烈地拥护那些积极拆迁、建设城市的主政官员。至于因此使城市很多人的产权遭到侵害，人们认为，这也是可以接受的代价。但是，人们恐怕没有能力计算出一种大规模侵权活动的长期后果。就好像当年的计划制定者们没有能力计算出一项计划的长期后果一样。

　　坚持一种看似僵化的产权规则，也许正是英格兰之所以形成市场制度的根本原因。学者的研究表明，英美普通法的主流始终是遵循产权规则，致力于保障私人产权。正是因为坚持了产权规则，社会每个人对自己的未来形成稳定预期，每个人都为未来投资，资源被最大限度地投入生产性活动中，从而实现了社会福利真正的最大化。

　　不过，这马上会引起另一个问题：产权从何而来？

　　产权是一种主观认知

　　有很多人相信，产权是政府的命令。政府可以确定土地或者财物归谁所有。政府利用强制力当然可以这样做，但其正当性却是不充分的。奥地利学派法律理论相信，财产权利不是由法官来确定，当然更不是由政府通过法律或命令任意规定的。相反，财产权是人们自发地确定的，法律——当然是指正义的法律——不过是对人们心中关于财产权的界定之成文表述而已，而知道自己正当职能的法官，也不过是对人们心中的产权予以确认而已。

　　财产权是自然法理论的一个重要组成部分。近代以来的政治哲学及法律理论，很多都是从自然法的角度来论证财产权的正当性。这其中最重要的论证出自洛克，在他看来，财产权是人的根本权利。在此前的基督教理论中，财产被视为人格的一种延伸和扩展，因而，尊重人的自由，就必然尊重人对其财产的权利。财产权也是神法的一个重要内容，几乎所有宗教都要求信徒不得盗窃，不得抢劫，不得觊觎他人的财物等等。

　　即使不谈论自然法，也仍然可以说，产权是先于交易而存在的，也是先于法律、法官而存在的。权利在很大程度上就是当事人及公正的旁观者对当事人与财产的关系的主观认知。假如当事人及其邻居、及公正的旁观者认为，一宗财产属于某人，则某人对它就享有产权，不论国家是否承认，交易与合作即可以此为依据展开。

　　因而，普通法中一直有一项习惯：一旦发生土地产权纠纷，法官会召集当事人的邻人组成一个咨审团(assize)，查验该块土地的产权归属，后来的陪审团即由此发展而来。所以，产权就是邻人所承认的你对该块土地所享有的权利。如果发生纠纷、争议，法官所要做的不过是查明该权利，更为清晰地界定它。同样，在古代中国，一旦发生土地产权纠纷，德高望重者也会向邻人查证。

　　因此，土地权利不是政府规定或法律授予的，而是人们自己创造出来的。法官，或者说政府首先需要尊重这种权利，其次，在发生争议的时候界定这种权利，从而让每个人都得到其应得者，按照查士丁尼《法学总论》的经典论述，这就是正义。

　　当今一些城市拆迁、农地征用之所以引发诸多纠纷，其中一个重要原因就是当事人、公正的旁观者的产权认知，被相关法律、政府、法官忽视了。一些县市政府依据一种纯粹政治的逻辑推论认为，自己是农村集体土地事实上的所有者。政府所确定的补偿只是依据房屋及农业产出的价值，而不包括土地的价值。但民众却相信，自己对土地是享有一定权利的，他们认为自己应当获得合理的补偿。现在最大问题就是，民众关于产权的这种主观认知未被承认。短期来看，这当然能够给地方政府带来不小好处，但是，长期来看，这个社会的产权体系将无法稳定下来，每个人都不知道自己脚下的土地究竟会有怎样的命运。