“性贿赂”能否入罪激辩十年

　　6年前，在江苏常州召开了一场“刑法学研讨会”。一位与会者金卫东向会议递交了一份厚厚的论文《应设立“性贿赂罪”》。

　　没有人太注意这份论文，因为作者金卫东当时只是一名刑法学的硕士研究生。

　　但当这份论文公之于世后，马上一石激起千层浪，竟成为一场可谓全民参加的大讨

　　金卫东从此被誉为：中国反“性贿赂”第一人。

　　其实，关于性贿赂入罪的讨论，从10年前，即1996年刑法修订时便已经展开。据介绍，1996年修订《刑法》时，参加讨论的一些专家也曾提到增加“性贿赂罪”，但考虑到这与我国的传统文化观念有太大冲突，终未通过。

　　世界反腐败大会刚刚在中国召开，反腐已成为一个国际性问题。但是，仔细分析发现，有关反腐的法律法规之中，我国的相关规定和《联合国反腐公约》并非完全一致：《联合国反腐败公约》中“贿赂”的内容被明文规定为“不正当好处”；我国刑法则将“贿赂”的内容直接限定为“财物”，把财物之外的利益排除在贿赂内容之外。

　　会议期间，著名法学专家、黑龙江省检察院检察长姜伟撰文表示：即便是安排出国留学、提供性服务等非财产性利益，有的也可以直接以金钱计算其价值。凡此种种表明，非财产性利益与财产性利益并无本质区别，在广义上都属于不正当私利，在一定条件下，甚至可以相互转化。显然，扩大“贿赂”的范围不仅有利于打击那些利用职务便利获得财物以外不正当利益的腐败行为，也与世界各国腐败犯罪立法潮流相契合。

　　性贿赂能否入罪？这个已经争执了10年之久的大讨论依旧在进行之中，并分化出了几个流派。持肯定说的以赵登举、金卫东等为代表，主要是从“性贿赂”的社会危害程度及其与贿赂罪侵害的客体相一致的角度论证。持否定说的则以中国人民大学的高铭暄和北大的陈兴良教授为代表，他们则主要从我国的文化观念、道德规范和性贿赂取证的难度大、量刑标准难以把握的角度进行论证。

　　现在，金卫东也只能拿出那份尘封已久的论文，再次细细研讨。

　　支持者说

　　看，性贿赂有多严重！

　　在2005年的一次研讨会上，最高人民检察院原副检察长赵登举语出惊人：最高人民检察院查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”。今年“两会”期间的一组数据虽然遭到质疑，但人们心底也不能不泛起一丝凉意：被查处的贪官污吏中95％都有情妇，腐败的领导干部中60％以上与“包二奶”有关。

　　支持者列举了大量案例，说明性贿赂的泛滥程度，以强调立法的重要性。

　　胡长清：化名幽会女服务员

　　担任江西省副省长后，胡长清一度住在属于省政府的赣江宾馆。该宾馆的一位比胡长清小20岁的女服务员胡小姐，得知这位中年男子就是大名鼎鼎的胡副省长，便同这位貌不惊人的男人联系起来。

　　与胡长清有了特殊关系后不久，胡小姐便在南昌市中心地段得到了一套2室1厅的房子，并很快被调到省里的一家事业单位上班。胡长清在昆明世博会期间，为了到广州与她幽会，竟然不惜化名登上了去广州的飞机。

　　性受贿第一案：安惠君

　　深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君，涉嫌“买官卖官、包庇色情场所并收受巨额贿赂”一案尘埃落定，她的贪污受贿手段并没有什么出奇，让人们议论至今的是其“曾接受性贿赂”一事。

　　据媒体披露，安惠君腐败案件侦查期间，安惠君个人生活糜烂，甚至接受男警员的性贿赂。在罗湖政法系统流传甚广的说法是：安惠君多次以出外考察的名义，指定年轻英俊的男警员单独跟随她外出，期间向英俊下属作出性暗示。如顺其要求，回深圳后将迅速升迁；反之则升职无望，理由是“有待磨练”。

　　性贿赂危害严重

　　时至今日，随着改革开放经济日益发展，人的需要发生了变化，一部分国家工作人员已不满足于获取财物等财产性利益要求，而转向非财产性利益的追求。这种需求的多样性和层次不同的变化性，决定了贿赂的内容、手段、方法的多样性。如高档的娱乐消费、出国旅游、提供性服务等。而我国刑法传统贿赂犯罪的内涵和外延已无法掩盖新出现的非财产性犯罪，使之成为法律的空当和死角。在这些贿赂犯罪中，“性贿赂”犯罪一旦既遂，具有为行贿者多次谋取不正当利益的社会危害性和持续性。

　　支持者认为，性贿赂可以直接影响国家工作人员职务的廉洁性，极大地败坏社会风气，给国家机关形象造成恶劣影响，而它的实质是“权色交易”，其诱惑力和危害性有时超过财物贿赂，其社会危害性是不言而喻的。

　　已为道德所不能调控

　　“性贿赂对社会的危害已经不是道德范畴所能调整。”这成为支持者的共识。他们认为，性贿赂目前应当进入立法者的视野。

　　性贿赂行为犯罪符合贿赂罪的本质特征，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，受贿犯罪的本质就是“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。

　　从刑事立法的角度看，性贿赂行为的发案率呈蔓延扩大趋势，而不是个别的、偶然的现象，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式，所以具有现实的立法化依据。

　　反对者言

　　难以执行不如不立法

　　但是在法学界，在承认性贿赂对社会有着巨大危害的基础上，也有一批学者们包括一些司法机关工作人员，对于性贿赂概念和是否入罪的理论持有相反观点。

　　高铭暄就提出，性贿赂只能附属于财物贿赂，说明犯罪嫌疑人生活腐化堕落，若单独设立一个‘性贿赂罪’，恐怕不合适。武汉大学法学院马克昌教授认为性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。

　　他们认为，“性贿赂”一词是最初为媒体炒作而生造出的词汇。

　　性贿赂入罪缺乏法理支撑

　　反对者认为，如果“收受”女色满足“色欲”可构成受贿罪，那接受吃喝满足食欲岂不也应构成受贿罪再推而广之，接受同样是非物质利益、却能使人心理满足的“马屁”，岂不也能构成受贿罪因为它们同样丑陋、同样具有社会危害性。

　　支持入罪者观点难以成立根本在于，混淆了犯罪客体与犯罪结果这两个具有本质区别的概念。国家机关的威信和声誉受到损害，是个犯罪结果问题，不同的犯罪可导致同样的犯罪结果，即，国家机关的威信和声誉受到损害这种结果，可由不同性质的犯罪导致，其并不一定就是受贿行为。事实上，所有国家工作人员职务犯罪均可产生这一结果。

　　另外，“刑罚与其严厉不如缓和”。这一刑法格言在我国体现为“从旧兼从轻”原则。这是刑法的谦抑性，即国家执行刑事政策时，只要能给予犯罪人较轻处罚的，就不会给予较重的处罚。若将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会扩大刑法的“杀伤面”，违背刑法的谦抑性原则，破坏刑罚的均衡性，产生不利后果。

　　罪名难定、取证困难

　　高铭暄认为，从操作层面上看，“性贿赂罪”立法化存在着量刑以及取证的难题。从现行的《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。“性贿赂”的贿赂物是“性”，而性是无法量化的。一次性关系构成犯罪，还是两次、三次性关系才构成犯罪，这很难界定。

　　如何取证也是个难题。性贿赂的取证与一般财物贿赂比，无疑难得多。因为财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，性贿赂则不然，权色交易比较隐蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。从而导致认定“性贿赂罪”付出的法律成本较高。

　　可以设想，性贿赂入罪容易，但执行所谓性贿赂罪时，因为涉及无法取证的尴尬，司法机关则面临无法执行的后果，这种现象不是比性贿赂入罪更严重吗？这不是法律的悲哀吗？

　　容易混淆道德与法律的界限

　　“性贿赂”行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。而社会失范行为位于刑法立法的“前缘”，只是受道德调整的一种越轨行为。刑法是社会调控的最后手段，调整社会关系的最后一道防线，只有在出现其他法律无法规范的社会失范行为，其他法律无法调整该社会失范行为的情况下，才动用刑罚手段来调整。事实上，性贿赂并没有发展到非得由刑法调整的地步。

　　很多专家认为所谓性贿赂本应由道德规范予以调整。道德与法律是两道并行调整社会规范的屏障，如果强行将性贿赂入罪，势必会使得两者的界限混淆。将刑法的触角伸入到道德领域中去，有侵犯人权、隐私权之嫌。

　　说到底，“性贿赂”的称谓本身并不准确，其本质内容是权色交易。权色交易指的是，一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系达到满足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投怀送抱自荐枕席，或借用、雇佣美色勾引，从对方手中获取财物和利益。

　　实际上，从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。如成克杰案、胡长清案，成克杰和胡长清的罪行主要是受贿，是他们与行贿者的权钱交易。基于此，我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。

　　从文化的角度来看，所谓的性贿赂作为贿赂犯罪来立法与我国传统的文化观念难以相容。高铭暄认为，因为在国人的观念中，“性贿赂”虽是权色交易，但归根结底是男女关系，而男女关系只是道德品质问题，不能上升到法律问题。

　　“假设我是手握权力者，你有求于我，于是放一个妖艳的女子在我的卧室，要我对她没有非分之想，这显然从人的本性上来讲不现实。设置一套‘根本不让美女进入卧室’的制度，才是问题的关键。”北京大学法学院教授陈兴良举例说。

　　国家机关工作人员在生活上有腐化堕落行为的，应由党纪政纪约束。陈兴良教授分析说，刑法不是万能的，也不是说规定为犯罪就等于打击力度的增强，“性贿赂”问题涉及到思想道德教育、干部管理等问题，我们有许多更合适的办法去打击、遏制“性贿赂”的蔓延与发展。比如，我们党纪、政纪关于国家公职人员嫖娼等的处理是很严厉的，如开除党籍、免职等。中纪委《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定(试行)》(第十三条)要求：“党和国家工作人员、集体经济组织工作人员……中的共产党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受对方钱物，虽未能证实本人知道的，也要追究该党员的责任。”采用的是不论主观过错的严格责任追究制度。

　　中纪委的规定之所以不区分故意、过失、不知情等主观意识状态，是要防备腐败分子在社会转型期利用体制(包括法律)上的漏洞推脱责任。

　　这种制度上的制裁，比较刑法而言，似乎更具备了灵活性和可操作性。