杨支柱：就业升学中的体检不构成强制

    作者：杨支柱

　　蔡定剑先生在8月2日的《南方周末》发表《就业升学中的强制体检有违人权》一文，出于对学生为应付用人单位的体检要求而致手上扎满针眼的同情，强烈抨击了雇主(我们这里通常称为“用人单位”)利用优势地位要求应聘者到指定医院体检的行为，并旁及升学体检，认为这些都是强制体检，侵犯了人权，比非法搜查还严重。他强调，除确有必要体检某些项目并且有明确法律依据的以外，这些非被检查人主动要求的体检都应予以禁止。

　　由于《南方周末》和蔡先生本人的影响力，三天之内这篇文章就有一百多个网页转载。但是我不得不说，该文除了反映了蔡先生的同情心外，在学理上问题很多，可谓既看错了病，又开错了药。

　　雇主利用优势地位要求应聘者到指定

医院进行体检，在法律上是不能构成“强制”的，因为应聘者完全可以拒绝。雇主使用暴力、拘禁或胁迫等非法手段强制应聘者体检，不说绝无仅有，恐怕也是凤毛麟角。既然应聘者众，有这个必要吗？应聘者不参加体检则不予签订劳动契约(我们这里是叫“劳动合同”)，这不能说是胁迫，这属于用人单位权利的行使，人家本来就没有义务非要跟你签订劳动合同。正如一位女士“威胁”其男友说“不先体检就不跟你结婚”，这是不能构成法律上的“胁迫”或“强制”的。真有雇主强制应聘者体检，医师还不干呢———凭什么要配合你侵犯人权？

　　可以说，应聘者上雇主指定的医院体检都是他们自己同意了的。既然自己同意，那么在法律上就是“自愿”的，怎么能说是强制呢？除了帮助病人“安乐死”在许多国家(包括中国)法律还不允许之外，“受害人”同意几乎在世界各国都可以使一切针对“受害人”的“侵权”与“犯罪”行为改变性质，使其不成其为侵权或犯罪行为。心里不情愿而为了面子强装笑脸给结婚的朋友送重礼，不能说是朋友侵占；请医师割掉自己无法治愈的器官，也不能说是医师对自己的伤害。把雇主要求应聘者到指定医院进行体检与非法搜查相提并论，是非常荒谬的。

　　如果一个行为真的侵犯“基本人权”，那就决不能仅仅基于什么“必要性”而变得合法。商场丢失东西的时候确有必要对所有的顾客挨个搜身才能找到失窃物，这不违法吗？所有的职业都有必要让职员工作至少若干小时，但是如果某个职员哪天不肯工作，雇主能派人强行把他按在工作岗位上工作吗？基于所谓“必要性”而将一种限制或剥夺基本人权的行为合法化，是非常危险的。加上“明确的法律依据”这样的限制条件，还是同样危险。假如法律规定了商店失窃时可以对顾客搜身，假如法律规定雇主可以强迫职工劳动，这样的法律能算法律吗？所谓“基本权利”，就是宪法规定的权利，是普通法律所不能剥夺的。法律对基本权利的限制，必须受到最严格的违宪审查———这意味着限制必须是为了保障更重要的权利或公共利益所必要，并且没有代价更小的办法。蔡先生既说雇主要求应聘者体检的行为侵犯基本权利，又说必要的“强制”体检是合法的，这本身就是自相矛盾。

　　蔡先生文中把必要的体检限制为在飞行员、军警等特种职业的体能体检和医护人员、幼师、

厨师等公共卫生安全需要的传染病体检，显然过窄，需要体检的特定职业可能远比蔡先生所说的多。蔡先生说“不能要求对每个招工和升学的人都进行传染病检查”时似乎也忘记了中国的大学生宿舍和职工宿舍都是集体宿舍。

　　要知道，除了现物买卖，几乎所有契约的签订都涉及到对契约一方某些隐私的了解。你挣多少钱，除了不得隐瞒税务局外，对其他机构或个人来讲属于你的隐私。但是你如果要贷款或赊账，人家就会要求了解你的财产状况。你可以保密，但对方会拒绝跟你签订有关契约。对于劳动合同而言，应聘者的专业技能、体力、智力甚至性格都可能极大地影响他的劳动效率，雇主要求应聘者提供这些方面的材料是再正常不过的事情。

　　大学毕业求职者为找工作而手上扎满了针眼是个有中国特色的问题。但这一问题的产生主要并非如蔡先生所说是因为“找工作难，录用率低”，而是因为雇主缺乏对应聘者、学校乃至医院的信任！如果医院或学校有信誉，学生毕业前做一次体检，将体检表复制几十份盖上章不就得了？为什么非得指定某家医院呢？这种源于社会信誉危机的问题，是法律所能解决的吗？在这种局面下社会舆论唯一能够要求雇主所做的，恐怕只能是请他们在招聘过程中权且相信学校医院的体检表，等到基本决定录用后再要求应聘者到指定的医院复检。