张若渔：ATM取款案一次伦理意义上的判决

　　作者：张若渔

　　2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。(详见《ATM机出故障 男子171次恶意取款被判无期》)

　　作为一种新的犯罪类型，借ATM机故障实施犯罪，在当今法律上找不到丝丝入扣的量刑罚则。在这种情况下，法院比较普遍的做法是“扩展适用”——援引性质相近的犯罪类型及其罚则，并据此作出判决。

　　就本案来说，法院是按照盗窃罪来进行处理的；而许霆的律师则以侵占罪为其当事人作轻罪辩护。抛开谁是谁非的争执，我们不难看出，对此案的定性以及量刑其实存在着很大的自由裁量权，许霆的最终命运如何某种程度上系于一念之间。

　　说实话，律师以侵占罪为许霆作辩护，我认为是犯了战略性错误，一审败诉几乎是注定的。侵占罪必须满足“通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物”这一基本的构成要件，而许霆的行为本身很显然是不正当、恶意和非法的。他的辩护律师以“可以将这17.5万视之为‘遗忘物’”来证明被告的“善意取得”从而为许霆开罪，显然也因太过“强词夺理”而断不能得到法庭的支持。

　　也就是说，以盗窃罪为此案定性，似乎更合适一些。但更合适不代表就完全是对的。盗窃罪构成要件中的一条是必须通过“秘密窃取”的方式取得他人财物。严格说来，许霆的行为其实不符合这一要件。他先后恶意取款171次不假，但这都是在光天化日之下，通过正当程序公开进行的，其间他没有对ATM机做任何手脚。如此而言，“秘密窃取”从何而来？盗窃罪又如何斩钉截铁地判定？

　　当然，在目前情况下，法院只能判许霆盗窃罪，这也是能让人接受的。但必须说清楚，银行在本案中也不是没有责任，正是其工作失职，导致ATM机出现故障而不自知；而且，在完全有足够时间追回款项的情况下，却“因为周末而错过”。正是因为银行存在上述种种过失，17.5万元才轻而易举地进入了许霆的腰包、潜逃一年也才既成事实。当许霆在犯罪的泥沼里越陷越深，当他在通往无期徒刑的道路上泣血狂奔之时，银行有多少底气义正词严地说：我们没有任何责任，只是一个无辜的受害者？

　　许霆确实有罪，罪在他利用ATM机的系统漏洞满足一己之贪念；但银行对此也负有不可推卸的责任，客观上构成犯罪的“幕后推手”。有鉴于此，法院在量刑之时，撇开银行的过失，单单追究被告人一己之责任，判其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产，显然有量刑过重之嫌，不符合罪刑相等原则。如此严苛的判决似乎意在表明，任何人都不能在银行的漏洞面前心存非分之想，而对银行的警示作用几乎微乎其微。从这个意义上讲，我倒是认为，这个判决很大程度上不是基于法律高贵、保守的专业立场，而是基于对伦理意义上的人性恶的忌惮和打击。对法律来说，这应该是一种危险的倾向。