廖德凯：ATM取款案应是侵占而非盗窃

　　作者：廖德凯

　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1。8万元和17。5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。(《新快报》12月17日)

　　小许此举，真可谓“银行出错，蓄户埋单”，只不过，这单也未免太重了。依笔者看，ATM机出故障，从而“引诱”他人犯罪，这应当是侵占罪，而不应当以盗窃罪论处。

　　以侵占罪还是盗窃罪论处，会对量刑产生巨大影响，侵占罪最高刑期为五年，而盗窃罪最高刑为无期徒刑。因此，准确地界定罪名，是让罪犯刑当其罪、刑责相符的重要一环，也是司法公平的重要体现。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

　　从小许的行为来看，表面上与盗窃罪相契合，有非法占有之目的，有多次取得款项的事实。侵占罪与盗窃罪，在财物的占有上有一个区别：侵占罪是合法持有，而盗窃罪是非法持有。这里的合法与非法，指的是一种法律形式，而不是行为人的心理。从行为来看，小许用合法证件，通过合法渠道，用合法的手段在取款机上取钱的行为，无论其动机如何，其行为形式本身都是合法的，也就是说：是不为法律所禁止的。一句话：小许对该财产是一种合法持有。在这一点上，与盗窃罪的构成要件就比较远了。

　　同时，在这里有一个重要的因素必须厘清：ATM机自身出了故障，而没有得到银行的及时修理。在这种情况下，小许的行为就有了更多想象的空间。——能够用合法方式轻易地将财物拿走，那么，这些购物完全可以视为遗忘物——银行忘了修理，或者没有发现，都可视为将自己的财产遗忘于公共场所之中。小许将其取走，自可视为拾得他人的遗忘物，而非盗窃。

　　有人要问，那么小许的恶意呢？他可是恶意取得现金，并且潜逃了一年，这怎么算？当然，从小许的行为来看，毫无疑问是一种恶意行为。但是，他的恶意行为，仅仅是他犯罪与否的“一念”，而不是区分罪名的关键。如果他没有这种恶意，他甚至连犯罪都不是，仅仅是不当得利行为，更别提盗窃还是侵占了。

　　稿源：荆楚网