王琳：许霆案背后的司法悖论

　　作者：王琳

　　“广州市人民检察院诉许霆盗窃金融机构案”已成为年末最受关注的“影响性诉讼”。23日，众多法学专家在广州围绕这一案件展开了讨论，但也分歧重大。对于许案应适用民法上的“不当得利”，还是刑法上的“盗窃罪”，未有一致意见(12月24日《新快报》)。

　　我虽与九成网友及多数专家一样，认为对许霆加以无期徒刑显属过重，但我同时认为对一审法官不应作过多苛责。法学专家之间的重大分歧也再次证明，这是一个存在争议的疑难案件，在现行法律上无法取得共识。

　　此案的关键点在于——许霆利用ATM机出错的恶意取现，是有罪，还是无罪？如有罪，则属“盗窃金融机构”，依法最低刑为“无期”。这一量刑显属过重，但法官适用法律并无不当，要质问的，其实是刑法和相关司法解释的规定；而如果无罪，则依民法上的“不当得利”，许返还涉案金额即可。这样处理又嫌过轻，许霆在明知ATM机出错的情形下仍大量取现，其行为确有一定的社会危害性。

　　不知这样的争议是否存在于组成该案合议庭的法官内部。但遗憾的是，一审判决书并未为认定许霆盗窃罪名成立详细说明理由，这也是质疑之声不绝于耳的原因之一。广州市民郭国松还公开建议广东省高院应对该案中引起争论的法理问题“充分阐释清楚”，“大胆探索创新……作出令人信服的裁决”。

　　然而对二审裁判能否“大胆创新”我并不抱乐观态度。因为在我们这样一个制定法国家，法院或法官的“创新”并不为体制所乐于接纳。依孟德斯鸠的说法，法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文。与判例法国家截然不同，成文法国家不但不允许“法官造法”，连法官解释法律的权利都予以严格限制。因而在司法因应社会的变化或特殊的案例上，判例法国家有更多灵活度，而成文法国家则必须依赖于修改法律这一繁复的过程才能勉强跟上社会的脚步。

　　中国选择制定法有其历史必然性。但在今天这样的特殊转型期，制定法的弊端也日益显现。加之中国幅员辽阔，地区差异悬殊，又要追求法制统一，这给立法带来了莫大的困扰。正因为不少国家立法都普遍使用“针对一般情况忽视特殊情况”来增强立法的稳定性，当司法实践中法官遇上复杂的特殊个案，就会出现依法裁判于法有据、于案却不公的尴尬。

　　解决这一困境的办法似乎就在于借鉴判例法上的一些规则，赋予法官在“罪刑相适应”的原则之下，通过解释法律甚至创造法律来应对复杂的个案。然而这种以“放权”为核心内容的鼓励法官“大胆探索创新”的做法，在现实的司法生态中也面临悖论。

　　中国的法官在职业声望上还远未达到如英美等法治发达国家的法官那样足以令民众信仰与服膺的程度。近年来的司法改革，正是在这样的矛盾中不断在“放权”和“收权”之间来回拉锯。当贪赃枉法、以案谋私的司法腐败现象仍不时发生，“收权”就是制度改进的现实选择。“放权”与“收权”之间必须找到一个平衡点，遗憾的是，这几年的“司法体制改革”似乎仍未找到这一平衡点。

　　许霆案的二审，既关乎司法对颇显无辜的许霆的公平待遇，更考量在面对体制之弊与立法之失双重挤压之下的司法技艺。不少记者采访时让我对二审作一展望，我却只能遗憾地回答，我对此案的唯一预测就是，无从预测。