邓子滨：许霆案判重罪就是酷刑

　　作者：邓子滨

　　许霆案发回重审了，有望适用《刑法》第63条第2款的规定，先在法定刑以下判处刑罚，然后求得最高法院的核准。关键还是那几个：盗窃、数额特别巨大、金融机构、被害人过错。

　　关于盗窃罪的定性，我们可以设想一个金庸式的故事情节：许大侠身陷幽谷，无意中碰到石壁机关，暗洞门开，里面滚出一颗硕大珍珠，洞门随即关上。许大侠收好珍珠，心里暗忖竟有这等奇事。再去摸索机关，洞门又开，珍珠又出。于是许大侠又轻按机关168次，共得珍珠170颗。如果珍珠洞主并未作古，而是尚在人间，那么，许大侠所得之珍珠，头两颗属不当得利，后168颗皆属盗窃所得，别看他每次就只轻轻按那么一下。

　　同理，许霆第一次“以一博千”的愉快体验不是盗窃，因为他此时没有盗窃的故意，第二次的行为目的是“验证”上一次的鸿运，而不是“非法占有”，故而也不构成盗窃罪。许霆确信下一次还有收获并且去兑现这种收获时，就是在未得被害人同意的情况下，以平和的方式，将银行占有的钱转为自己占有，就是盗窃。这种确信何时形成，要看证据，听口供。如果没有这一证据或口供，可以从第三次算起。减掉前两次盗窃，数额减少有限，虽不能改变“数额特别巨大”，但兹事体大，必须弄个明白。

　　影响量刑的是“数额特别巨大”和“盗窃金融机构”两个要素。而这两个要素又同立法缺陷和司法偏差交织在一起。

　　我国刑法规定的盗窃罪是有数额标准的，意在缩小犯罪圈和打击面。但具体数额标准不是由刑法规定的，而是最高法院的司法解释确定的，旨在应对时变，适时调整。可是，这个司法解释一用就是10年。10年来物价不知涨了多少，总之是涨了许多，而许霆案据以定罪量刑的数额却没有调整，这使17万元人民币与无期徒刑的比价严重失衡。

　　关于“盗窃金融机构”，观念层面的主要争议在于应否给予金融机构特殊保护，而本文只谈规范层面的争议：立法是否犯了错误？司法是否犯了第二个错误？

　　立法的用语显然是谬误的：“金融机构”怎么能被“盗窃”呢？有一条法律格言：“不明确即无效”，它是刑事法治原则的应有之义。试想，用以定罪量刑的法律用语如果含混不清并且允许事后解释，那就难免形成立法和司法的共谋，而让国民为立法的缺陷买单。法律模糊等于法律没有预先公示，国民就不知道自己行为的后果，随时可能成为法律追究的对象，也就没有自由可言。所以，法律的模糊或漏洞应由立法者自己承担不利后果，不能转嫁给公民。

　　退一步说，即使为了保持法的稳定，法律解释是必要的，那也应当遵循一条法律公理：“法律不明确或者有争议，应当作有利被告的解释。”因为如果允许作不利于被告的解释，那无异于让执法者行使立法者的权力，无异于既是裁判员又是运动员，谈何公平？“金融机构”原本是不能被“盗窃”的，但司法解释为了弥补这个漏洞，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，这就导致一个结论：金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构，所以，ATM机是不是金融机构已经不再重要，重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解释显然扩大了追究的范围，并且是挟以重刑的追究。

　　如果一定要解释，应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”，这才是有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比，而许霆案一审量刑显失公正，正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然犯罪行为无需艰苦的努力，无期徒刑就是不合比例的，违背了罪刑均衡原则。如果“动动手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一种恶法，因为它极易陷民于罪。

　　ATM机不过是一台机器，机器不能受刑，但它的错误应当折抵许霆的刑期。被害人的过错可以减轻被告人的责任，义愤杀人之所以轻于无故杀人，就在于挑起他人义愤的人承担了部分责任。机器会犯错吗？这个问题是一个悖论：如果回答机器不会犯错，那它的交付是真的，许霆没有不接受的义务，绝无犯罪可言；如果回答机器会犯错，那它就不能免除错误交付的责任，况且它的背后站着它的设计者和主人。老板要为雇员承担责任，怎可不为他的机器承担责任？如果是屡次发生这种事情，那最要紧的是改进技术而不是加重刑罚，改善照明和路面条件肯定比提高刑罚更能遏制交通肇事；如果这事实属偶然，那么，“法律不关注个别”，不得为个别事件立法，因为即使不施刑罚，也不会有人再犯。“刑法是最后的制裁手段”，换言之，如果民事的、行政的手段可以解决问题，刑罚就是多余的；如果轻刑可以解决问题，重刑就是酷刑。

　　(作者系中国社科院法学研究员)

　　来源：南方都市报