刘仁文：为什么许霆被轻判更得民心

　　作者：刘仁文

　　好在刑法第六十三条第二款还留有余地。不过，这一条款所导致的司法效率是很低的，还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。考虑到我国刑法总体上处于重刑结构，建议立法修改将此种情况下的核准法院由最高法院改为原判法院的上级法院。

　　年初，我曾针对许霆案的一审写过一篇“畸形重判是如何形成的”文章，现在重审终于将量刑从无期徒刑大幅度地降到了五年有期徒刑，虽然对于那些认为许霆的行为不构成盗窃罪的人来说，这个结果仍然不能令人满意，但我可以肯定地说，较之原来的畸形重判，现在这一改判结果肯定更加符合大众的法感情。从已有的社会反应看，无论专家还是大众，基本对这种轻判持肯定态度。行为还是那个行为，法院还是那个法院，为什么重审的结果会更得民心呢？

　　首先，正如全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒在旁听判决后所指出的，许霆案有这样的结果，应该感谢媒体。正是因为媒体对案件的及时报道和约请专家对案件的理性讨论，加上现代网络为民意表达提供了较好的平台，使大众对一审后的畸重判决所普遍表达出的吃惊，能被包括二审法院、人大代表、政协委员等感受到。

　　其次，正是在原审结果偏重、重审要设法纠偏的目的指引下，重审法官能动地开始了对许霆轻判的论证。据报道，重审判决主要是基于以下两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

　　这种有利被告的思路当然是正确的，不幸的是，原审法官并没有站在这样的高度来思考问题，以致出现了于法有据甚至表面看来还是严格执法，其结果却显失公平的局面。国外刑法学界在面对完美的理论体系无法实现公正的时候，提倡问题性思考，即更多地从具体问题出发，通过同意和反对的意见广泛讨论，根据公道来加以测试，直到结论相对满意，以此来达到解决问题的公正和符合目的的可能性，这被证明对填补不确定的概念和一般性条款很有用处。

　　当前，我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。

　　再次，我们还要庆幸有个刑法第六十三条第二款，即犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定。

　　重审法官既已决意轻判许霆，但又坚持盗窃定性不变，这样可供选择的空间就不大了，因为我国盛行的“数字司法”已经被立法机关和司法机关框死了，立法上明确规定盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，最高人民法院的司法解释更进一步将“数额特别巨大”具体化，许霆案的数额完全符合“数额特别巨大”的要求。由此可见这种片面强调数额、强调行为的客观表现而对行为人的主观恶性关注不够的弊端，它不恰当地捆绑了法官的手脚，使法官被迫做法条和司法解释的奴隶！

　　好在刑法第六十三条第二款还留有余地。不过，这一条款所导致的司法效率是很低的，以本案为例，它还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。考虑到我国刑法总体上处于重刑结构，现在国家又倡导“宽严相济”，建议立法修改将此种情况下的核准法院由最高法院改为原判法院的上级法院。

　　□刘仁文(中国社科院法学所研究员)