李敖马甲：许霆案应适用民法之不当得利

　　作者：李敖马甲

　　许霆案被广东高级人民法院以事实不清、证据不足发回广州中级人民法院重审，重审结果是依然判许霆构成盗窃罪，但量刑由原来的无期徒刑改判为五年有期徒刑。

　　围绕这许霆案引发的争议，主要是法律适用问题：应该适用刑法上的盗窃罪还是民法上的不当得利？本人认为应该是后者。

　　公正公平正义的司法应该站在独立的位置上审判，不管当事人是富是贫，是公是私，是金融机构还是个人，在法律主体上应该是平等的。在此基础上，我们关键要认定许霆案的双方主体是个什么关系。很明显，银行(通过ATM)和许霆之间是存在给付关系的，这与许霆到超市购物和收银员之间的给付关系在性质上是一样的。

　　ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸，是银行的有机组成部分，储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别，储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来，ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。而且ATM机的每一笔给付都是在银行的监控和有记录的情况下发生的。

　　假设许霆到超市购物，第一次收银员多找给了许霆一笔额外款，许霆心里沾沾自喜，抱着再次试试的动机与收银员发生第二次给付，结果收银员由于精神恍惚出错又多找给了许霆一笔额外款，如此重复，许霆抱着多次试试的动机，屡次从该收银员手里获得多次额外款，那么这是盗窃还是不当得利呢？很显然这是不当得利而不是盗窃，同样，许霆在第一次获得银行ATM机的额外款之后，由于银行没有及时监控和发现记录，没有对ATM机进行改造，在后来的每次给付中，ATM机都代表银行进行了错误的给付，从而使许霆的多次尝试屡次得逞。银行在没有发现ATM机存在问题或者没有采取措施之前，ATM机的每次给付都是银行默认的，否则我们在ATM机上的正常取钱都可能是违背银行意志的，所以在银行默认的情况下，由于ATM机的故障导致许霆获得额外利益，这是受害人(银行)的出错导致受益人(许霆)获得额外金钱，每一次给付都是不当得利。多次不当得利还是不当得利而不是盗窃。

　　从刑法和民法的区别上来看，刑法是拒绝类推的，所以有人将许霆案和一般的入室盗窃、到银行的钱柜里偷钱相提并论显然是站不住脚的。因为入室盗窃是因为受害人出于疏忽防范，被盗窃者秘密侵占财物，而许霆案中，是ATM机代表的银行对许霆的给付，并非秘密侵占。而ATM机显然不是一个纯粹的装钱的柜子，而是具有代表银行履行给付行为的交易工具。而民法则不同，在没有明文规定的情况下，可以适用一般民法原则，更何况许霆案认定为不当得利是明确的。

　　我们还看到在法院判决的时候考虑到了法律效果和社会效果，那么从这个角度来看也应适用民法的不当得利而不是刑法的盗窃罪。如果适用民法的不当得利，那么再发生这类事件的时候，银行预期客户将会因为受到较小的法律约束而导致自己遭受损失，必然会积极改进或者选择更高质量、更有安全性的ATM机，这将提高未来银行和客户交易的安全。如果适用刑法的盗窃罪，那么银行预期客户将会受到刑法强烈的威慑而怠于改进ATM机，从而会使这样的事件不断发生，就像这次的许霆案，之前的云南孙鹏案一样，这对许霆们就会造成这种后果：因为银行ATM机的问题，在面对额外的金钱的时候没有几个人能抵挡住诱惑，那么就会陷入这个陷阱并遭受刑法的制裁，这是多么可怕的事情。

　　而且，不当得利对标的物量上是没有要求的，如果认为许霆案因为涉嫌到金融机构，并且钱款数额巨大就适用刑法，那是受到“重刑轻民”的传统法律思维的影响，而我们要建立人道主义的法治社会就要摒弃这种思维。

　　稿源：荆楚网