夏业良：许霆只当赔偿不应获罪

　　作者：夏业良

　　广受社会各界关注的许霆利用银行自动柜员机出错不当占款一案，经广州市中级人民法院重审后，于3月31日公开宣判。该法院认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得人民币173826元。

　　获悉这一消息，我感到非常震惊与悲凉。这样具有广泛社会影响的案件，却没有关于人民陪审团参与庭审并发表合议意见的报道，不能不说是司法审判实践中的一次严重失误。

　　归根到底，许霆一案因银行设备失灵、应急管理处置滞后而发生，银行方面当然负有不可推卸的直接责任。许霆并非圣人，而系普通青年公民，既没有坐怀不乱的克制能力，也没有拾金不昧的高尚情操，如果因为正常反应下的一念之差而招致5年徒刑，则大有刑罚失当、处置过重之嫌。立法程序和司法实践中必须竭力杜绝恶法重判，而恶法重判则突出表现为对公民的戒示缺失或严重不足，初次惩处即量刑过重。

　　笔者认为，许霆在本案例中的不当占款行为并不足以构成犯罪，盗窃罪名不能成立。我们的社会的确应当提倡拾金不昧的行为，但拾金后不当占有应属个人修养、觉悟和道德层面与民事责任问题，本身并不能购成犯罪事实。在本案发生之前，许霆所为确属大多数公民的本能反应和少数公民可能选择的不当利己行为。

　　近十年来，我们时常耳闻，如果贪污受贿的腐败官员或公职人员在规定期限内能够主动向组织交待问题并退回受贿财产或赃款，或者向专设廉政账户退回受贿财产或赃款，则可免予刑事处罚。对于接受党和政府专门教育多年的官员或公职人员尚且可以如此宽容并过度体现人情味，那么对于许霆这样的普通社会青年，为什么会如此苛求和过度惩处？

　　再者，在戒示缺失或严重不足的情况下，如果这样的不当占有行为构成犯罪，那么试问当储户在银行的大笔存款在无储户过失的情况下被冒领或消失时，银行职员的失误是否也应以犯罪行为论处并判处有期徒刑(即便这些款项最终被追回)？

　　笔者认为，此案的最佳司法宣判，应当判定许霆所为属不当占有，不足以构成犯罪，经与人民陪审团商议，宣判许霆应予无罪释放，但须承担民事赔偿责任，责令许霆限期退赔不当占款，并处以罚金10万元，以示惩戒。

　　如果广州市中级人民法院对此案的刑罚宣判已成定论，无法更改，那么应承担直接关联责任的中国工商银行总行也必须发表公开致歉声明，检讨此案中银行本身的失误和处置不当。笔者建议，今后所有银行的自动提款机必须在显著位置标出书面提示或随卡插入即播出有声提示：如银行设备失灵，公民不当占有银行款项属于刑事犯罪行为，占款数额超过10万元即有可能被判处有期徒刑5年。

　　笔者希望，各类媒体对本文不予任何删减，真正体现言者自律，文责自负原则。笔者愿意承担由此文所引发的完全民事责任，并呼吁社会各界高度关注中国司法宣判实践中的理性争辩和人性化考量。此案的社会影响和深远意义绝不可低估，这一刑罚过度的判例，极有可能成为中国司法宣判史上的一项重大失误和耻辱记录。

　　(北京大学经济学院教授)