秋风：说不清的公共利益

　　编者按：4月2日，万众瞩目的“最牛钉子户”终于与开发商达成和解，“孤岛房”于当晚拆除。在此之前，已有一些法学学者公开支持拆迁，他们的依据是，《物权法》规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”然而，何谓“公共利益”，“公共利益”由谁说了算，则成了颇有争议的问题。看来在法理上澄清“公共利益”这一概念，很有必要。

　　用公共用途而不是公共利益作为政府拆迁、征地的限定条件。凡私人产权保障较为有效的国家，均如是规定，而避免使用“公共利益”这样的词。

　　秋风

　　独立学者，现居北京。主要研究奥地利学派经济学，古典自由主义与普通法宪政主义。著有《为什么是市场》、《立宪的技艺》、《权力的现状》，译有《哈耶克传》、《法国大革命讲稿》、《法律与自由》、《普通法与自由主义理论》等十余种。

　　说不清道不明的公共利益

　　据说，在城市房屋拆迁、征用农民土地等场合，《物权法》可以保障私人的财产权利。人们得出这一结论的依据是，《物权法》对于拆迁和征地作出了一个限定：“为了公共利益的需要”。其实，“公共利益”条款早就出现在2004年的宪法修正案中。但从那之后，私人财产遭受政府侵害的事情似乎一点也没有减少。原因当然很多，但其中一个十分重要的因素是，“公共利益”本身没有能力限定政府权力，事实上，它恰恰为政府延续以前的做法提供了更为精致的理论与法律依据。

　　人们都把“公共利益”条款当作一剂万应灵丹。问题是，什么是“公共利益”？宪法修正案没有解释，《物权法》也没有说出所以然来。立法者当然知道，民众对公共利益条款寄予了厚望。在立法过程中，舆论普遍呼吁，或者通过列举法，或者通过排除法，明确“公共利益”的定义。但这个期望落空了。有专家解释，法律之所以要在这么重要的问题上留下这么大一个窟窿，原因是，现实生活的具体情况纷繁复杂，难以用简短的词汇概括。

　　蛮有道理。但也因此令人疑惑：从立法技术上来说，法律必须使用尽可能清晰的语言，尤其是在法律授予政府一种可能毁灭民众财产权的权力的时候。公共利益条款恰恰是向政府授权的那一条款中最为关键的部分，是对这种权力唯一可能的限定。然则，在这一限定条款的含义不明之时，即大方地授出如此巨大的权力，是否合情合理？

　　当然，专家们的辩解倒也歪打正着。就事物性质而言，“公共利益”确实无从清晰界定。跟“人民”、“政府”、“全民所有”、“阶级”等概念一样，“公共利益”是一个政治术语。将其原封不动地搬入法律领域，除了导致混乱之外不会有任何结果。稍微观察一下目前人们对于“公共利益”的看法，就会明白这一点。不同的人从不同角度来解释公共利益，或者为维持目前征地、拆迁的现状，或者为改变这种现状。重庆“最牛钉子户”杨苹抗争的一个重要理由就是，此处所拆迁乃是为了商业开发，而商业开发并不属于“公共利益”。但政府官员却不这么看。20多年来，政府一直相信，经济增长对国民福利最为重要，而房地产业正是城市GDP增长的发动机。当政府官员说，商业开发就是公共利益的时候，人们恐怕需要严肃对待。除非人们形成新的共识：对国民福利来说，经济增长并不是最重要的。

　　当然，现在人们大约已经逐渐厌倦了经济增长至上的国家战略，所以，舆论、学界似乎已经在寻找自己心目中真正的公共利益，其落脚点不是抽象的经济增长，而是具体的个人权利、利益。抽象地谈论很轻松。不过，在拆迁问题上，私人之间的权利可能冲突：大多数人同意拆迁，但若干“钉子户”拒绝搬迁，则以权利为本的公共利益，仍然面临着一个权衡取舍不同个人权利的难题。人们必须确认，究竟谁的主张更接近公共利益，政府可以据此行为。

　　如何界定公共利益

　　如何界定“公共利益”，现在大约有两种思路。第一种思路强调确定公共利益的程序。这些人士说，政府并不天然地就能识别公共利益，相反，民众才是公众利益最恰当的判断者，因此，什么是公共利益，拆迁或征地是否属于公共利益，不能让官员和开发商说了算，而应当让“公众”说了算。应当让利害各方充分表达自己的意见、诉求，通过民主的辩论，最后形成一个共识。

　　问题是，利害各方通过什么渠道进行辩论、形成共识？可以想象的方式是听证会。随之而来的问题是，多大范围的民主？假定政府要拆迁一片区域，组织召开确实十分民主的听证会，在多大范围内召集代表？全市、整个行政区，或者仅仅是那一片居民？结果将会截然不同。一个更严重的问题是：假定民意的多数同意拆迁，但少数居民因为留恋祖居而不愿拆迁，这个多数就可以剥夺少数处置自己财产的权利么？

　　让公共利益看起来像真正的公共利益的第二种思路则是按照社会福利、整个收益最大化原则，或者是说按照资源配置效率最大化原则作出决策。比如，据说是《物权法》起草者的梁慧星教授说，如果你自己得利很少，但大家的损失很大，尤其是开发商合法取得了土地的使用权，它的权利也受损，就应该拆迁。另一位行政法专家杨建顺教授主张，商业拆迁和公益拆迁是相对应的，都是为了实现公共利益。因为，通过

　　有趣的是，各地政府、开发商组织拆迁时通常就使用这种逻辑。他们声称，商业开发可以实现多赢，这个事实，即使是最诚心地希望保障私人产权的人、比如物权法专家们，似乎也提不出什么异议。开发商哪怕强加了不合理条款，政府哪怕偏袒开发商，但终究，拆迁可以改善大多数居民的居住条件，顺带地，开发商可以发财，政府可以赚钱，这难道不是社会福利最大化吗？

　　以公共用途取代公共利益

　　人们兴冲冲地给“公共利益”条款作出的种种解释，反而证明了目前的城市拆迁体制只要稍加修改，就十分完美。这样的结果让人惊讶。可以说，在征地、拆迁等事务中，“公共利益”条款很难发挥限制政府权力、保障少数人权利的作用。即使体制十分民主、即使司法完全独立，也仍然无法做到这一点。原因在于，“公共利益”与个人利益有一根本区别：你不可能直接识别它，必须经过某种程序才能够推定它：如由官员确定，官家利益就是公共利益；如经过民主程序，多数利益就是公共利益；进行社会福利计算，则面临一个不可克服的困难：效用不能在不同个体之间进行比较，金钱也不是价值的唯一尺度。比如，祖居对主人的精神价值，如何换算成金钱？而政府或多数开发商有资格把自己的价值观强加于该屋主吗？

　　可以说，假如从“公共”的视角思考，则必须走向功利主义的逻辑结局：少数被多数牺牲。如欲切实保障私人产权，就必须以个人的权利作为逻辑起点，设计保障私人产权的拆迁、征地程序时，必须以确保“少数”派权利不被随意牺牲为宗旨。为此，最重要的是将政府的强制缩减到最低范围内。一个可行的办法是，国家征用权之行使范围仅限于“公共用途”。用公共用途而不是公共利益作为政府拆迁、征地的限定条件。相比之下，“公共用途”(public use)的范围要小得多。“公用”一词确实也有含糊之处，不过，比起“公共利益”来说更容易界定。对此进行公共辩论，也较容易达成社会共识。凡私人产权保障较为有效的国家，均如是规定，而避免使用“公共利益”这样的词。

　　当然，在中国，要缩小国家征用权，还必须做到另一点：政府改变自己对土地所有权的态度。中国法律规定，城市土地是国家所有，因而，拆迁背后还有一套隐密的逻辑：政府作为土地所有权人收回土地，重新出售给新买主。而在此过程中，被拆迁的居民对土地没有任何权利，其所获得的只是房屋拆建补偿而已。当然，也就谈不上与开发商的平等交易。只有当政府仅从政治意义上理解自己的土地所有权，民众对土地的占用权坐实之时，城市才有平等的土地交易可言，民众对自己的家的产权，才能够得到切实保障。