何兵：包养情妇不是官员私事

　　编者按：中国曾经是将官员私生活纳入组织严格管制的社会，同时官员私生活又是公共舆论监督的触角难以伸入的领域。近年来，随着落马贪官的糜烂私生活被曝光，诸如官员包养情人的话题又为坊间小民所津津乐道。近日这一话题再度升温，导火索是新近公布的《行政机关公务员处分条例》，中有规定，将视情节轻重，对包养情妇的公务员给予不同惩处。在此之前，一些地方法规已经将官员的婚姻变化、尽孝与否等私事纳入组织化的考评体系。对此，有人赞同，认为掌握公权力者需要放弃部分私权利；也有反对，认为组织的权力不应干预官员私人生活。谁的观点更接近现代行政伦理的共识？记者专访了中国政法大学法学院何兵教授。

　　不怕词汇不清楚，就怕程序不公正

　　南都周刊：将于6月1日正式实施的《行政机关公务员处分条例》规定，对于包养情妇的公务员，将视其情节轻重，给予警告、记过、撤职和开除等不同程度的处分。但“包养”和“情节轻重”都是比较模糊的词汇，这会不会给实际操作留下遗憾，或者说法律该如何来界定这些词汇？

　　何兵：“包养”这个词汇，现代法律上确实没有。要对文字本身做出界定，确实也难，在实践中要根据一些具体情况来判定。“包养”不同于重婚，重婚是没有夫妻之名，但有夫妻之实。同时，“包养”也不同于偶然的性关系。就我个人理解，包养应该是介于两者之间。“包养”首先是一个“包”字，它有一个经济上的交换关系，还有垄断性、长期性的意思，包括对对方的行为控制、关系界定等。

　　词汇在法律上不可明确界定并不少见。比如说“重婚”，看起来这个词很清楚，但实际上也很难界定，已婚男女在一起待一夜，可能就有了孩子，这算不算重婚。不能说因为一个词汇界定困难，就否认法规规定的正当性。

　　“情节轻重”的衡量在各种法律中都有，婚姻法、刑法里面有看情节轻重的条款，民法里面有考虑过错程度的，包括行政法里面也有考虑合理性程度的。我们说“包养”，包养三个情妇和包养五个情妇一样吗？用工资包养和用公款来包养一样吗？包养没有造成后果和造成严重后果能一样吗？当然不一样了，生活本身就是千姿百态的，怎么可能没有情节的轻重。

　　南都周刊：婚姻法规定，有配偶者之间以夫妻名义同居生活的，应按重婚罪定罚量刑。现在条例则对公务员包养情妇做出处罚规定，两者是否存在冲突或者处罚叠加的问题？

　　何兵：《行政机关公务员处分条例》是一部行政法规，从法理上来讲，并不排除刑法的适用。如果在执法过程中，发现公务员是重婚的话，可以以重婚罪进行惩处。在罪和非罪之间，实际上就存在一个罚的问题，行政处罚或处分就属于这种情况。“包养”既没有达到重婚罪的程度，但又超过了偶尔的性行为，对此做出某种处罚是没有问题的。

　　南都周刊：这个《处分条例》规定，如何认定、处分是由任免机关按照管理权限来决定的，这里面就有人为因素太强的担心。

　　何兵：这里面是有这么一个问题。有些词汇是历史沉淀下来的，其概念和内涵容易界定。但有些词汇是新词汇，概念和内涵都比较模糊，在界定中容易出问题，比如说“包二奶”这个词。解决的方法就是要通过程序来保障。这部行政法规可能在程序上还是有点问题。比如说开除和撤职处分，这里面涉及到一个劳动权的问题，救济手段应该是充分的，因为很难说不出现冤案，不出现打击报复的事情。但《条例》只规定，被处分的公务员可以在内部系统进行申诉，比如申请复合等，但不能到法院起诉，这就没有了正当程序的保障。不怕词汇不清楚，就怕程序不公正。

　　公众有权要求官员适度公开私生活

　　南都周刊：有一种看法认为，对公务员做出这种异于普通人的处罚，实际上太苛刻了，也涉嫌到侵犯官员的个人隐私权问题。

　　何兵：对公职人员的私德、私行的要求高于普通人，是正确的，在哪个国家也都是应该的，因为权力具有天然的扩张性和侵略性，很容易被腐蚀。从目前的媒体披露看，许多贪官后面都站着情妇。有的说，是官员先贪污才有情妇，不是因为情妇让他贪，这个事是说不清楚的，但一定是有了情妇以后，官员手中的权力会更被滥用。另一方面是，官员的品行会影响整个社会的风气。官员言行不一、弄虚作假、生活糜烂，怎么能让民众服气，怎么能起到表率作用？

　　从法理上讲，法律对公众人物的名誉权、隐私权的保护与一般人相比，是弱的。政府官员也是一样。因为是政府官员，其行为不仅影响个人，也影响整个社会。公众就有权要求官员适度公开个人生活。你想，在中国的政治架构中，官员手中往往握有很大的权力，若说包养情妇是个人行为，但谁能保证他不会利用手中的权力为情妇牟利呢？现实的案例一再证明，许多官员就是利用手中的权力为情妇牟利的。说包养情妇是官员的个人私事，怎么可能呢？这点你可以问一个普通百姓，比如说的哥(的士司机)，你就知道他们对这个事是怎么看的了。

　　对于普通百姓，我们可以说基于个人隐私，对其个人生活，国家和政府不应该干预，这个没有任何问题的。但对于一个法治社会来说，从严治吏永远是正确的。“明君治吏不治民”，古人都明白这个道理。许多官员说“乱世用重典”，其实他们的理解是有误的，“重典”不是要对付百姓，而应该是“重典”对官。

　　南都周刊：对于官员来说，何者是其公域，需要公众知情的，何者是私域，要受到隐私权保护，有没有一些界限标准？

　　何兵：官员的公私域不是一刀可以切得准的，说句套话，这是需要与时俱进、与时俱变，才能做出判断和区分的。但在世界许多国家，官员的性行为，尤其是婚外性行为，都是被法律法规所普遍关注的。中国的《公务员法》就是对官员的品德、品格进行规定要求的。官员就是要自律，要对自己严格要求的。孔子说，己不正，无以正人。其身正，不令而行，其身不正，虽令不从。说实话，当前的公务员工资，有几个能够包养情妇的。要想包养，他必须利用手中的权力，滥用职权。

　　南都周刊：实际上，不仅仅是公务员包养情妇问题，近年来，官员的私德、个人生活的细节问题也被越来越多地纳入到组织内的惩处、监督、考核和评价中。如河南的长恒市、山西的河津市等地，把“孝”纳入官员的考核标准，不孝顺父母的官员不能提干。

　　何兵：官员的品行历来都是需要考核的，中国古代官员升迁的方式有科考和推举，推举就是要考虑官员的品行。以前可能没有具体的考核标准，现在各地可能想落实对官员的品行的考核。但这里面可能有一些过度了，例如说官员的请客吃饭要上报，这就有点涉嫌干涉官员的私人生活了。

　　对于孝顺与否，很难界定，但如果一个官员对自己的父母就不能尽到赡养义务的话，这种官员的品行确实是有问题。让这样的人当官你觉得合适吗？既然品行是对官员判断或考核因素之一，那就必须落实到具体生活，比如说和朋友相处怎样，对父母怎样，对家庭如何，有没有责任和担负？

　　南都周刊：但如果把孝道纳入到官员的考核中，就有点泛道德化了。

　　何兵：是，将“孝”这个词纳入官员的考核中去，的确会出现这样的问题。但可以以更实在的“赡养不赡养”或“有没有尽到赡养义务”等词汇来评价。子女在法律上有赡养父母的义务。作为中华民族的传统，赡养不仅是经济上的照顾，还要常回家看看。我们不能像西方那样，大学毕业之后和父母的感情就淡了。不能说传统的就是封建的、过气的。我们应该对传统进行检讨，不能因为它是传统的，我们就接受，或者就放弃，我们要看正确看待它的意义和价值。许多西方人就认为中国的这种家庭养老比他们的养老院养老要好。

　　从严治吏而不是从严治民

　　南都周刊：这种组织内部对官员的道德监督和约束真的有效吗？或者说这是舍本逐末，忽视了对官员权力最重要的外部约束和监督？

　　何兵：对官员私生活的干预，在1949年后的很长一段时间都是全方位的。比如说跟谁结婚或离婚都要经过组织批准。几十年以后，社会风气变了，组织也就不再介入到个人生活。现在这种现象可以说是一种回潮。像北京市规定婚姻变化要上报，实际上是组织不批准也不许可，只是有变化你要主动告知。官员要把其信息告诉官府，这是官府内部的管理问题，既不牵涉到对外公开，也不牵涉到许可。我觉得问题不大。官员的婚姻状态，是不是社会公众要了解的范畴，我个人觉得需仔细斟酌，我现在也拿不准。

　　组织该从内部对官员的私德和行为进行约束和监管，从严治吏是必须的，要从严治吏而不是从严治民。你若跟权力、跟官府打过交道，就会明白这个道理了。

　　南都周刊：您刚才也说到回潮，像官员更多的生活细节纳入到对他的监督与评价体系当中去，这好像已经慢慢地在各地铺展开来了，形成了一种潮流，一个趋势，您是如何看待这种现象的呢？

　　何兵：该管，从严治吏是必须的！因为他手中握有权力，公众就应该时刻对权力保持警惕。如果是大街上推三轮的卖菜的，你包养三个情人也是没有办法的！但官员是不可以的。

　　南都周刊：但这种约束和监管从另一个层面上看，背后更多的还是一种人治思维方式。

　　何兵：你说的人治实际上是裁量权，就是裁判者可以根据个人好恶决定被裁量者的生死。但这些法规和规定与这不同。从宽泛的意义来理解，哪个社会不是人治，任何社会都是人治理人的。就是再法治、再规范的社会，它也有很大的裁量空间。

　　比如说，你现在采访我，我高兴了就接受，我不高兴就不接受，这也是人治。但什么是法治呢？如果法律规定大学教授有接受采访的义务，要向社会传播知识，因为他拿的是国家的薪水，那我就必须接受你的采访，这就是法治。在任何国家，任何时代，都不可能把所有的事情法治化。如果说中国法律规定教授有接受采访的义务，那就麻烦了。法治社会不怕出现这样的麻烦和争议，因为受害者可以启动救济程序来申诉。若没有救济程序，那就很危险了。

　　南都周刊：但目前有种普遍担心是，这种组织化的监督和约束很容易越界过头，干涉到官员的私生活，毕竟官员也是人，比如说辽宁省做出的官员婚丧宴请时参加对象都要上报的规定。

　　何兵：是这样的，地方政府对此很容易操之过急，操之过滥，因此要控制这些规则的制定权。一般来说，官员跟官府之间的关系、公务员之间以及与公务员法的关系，不是地方可以立法的，必须是中央立法，由国务院来解决。从权限上来讲，地方没权去这样做，这是无效的。

　　附录

　　中西都讲“行政伦理”

　　中国传统政治一直不甚重视官员公私域权界的区分，儒家认为个人私德构成了公共政治的合法性基础。孔子强调“为政以德”，要求人君“修己以安百姓”，修己是指理政治世必先修身，“政者正也”，“苟正其身矣，于从政乎何有！”

　　中国的组织行政权力对官员私生活的干涉在上世纪六七十年代达至顶峰，当时找对象谈恋爱，也需要上报单位，请领导批示。改革开放以后，组织逐渐放弃了对官员私生活的过问。

　　近年来，中国官员私生活重新被拉回组织管制与监督的范围，如新公布的《行政机关公务员处分条例》规定，“公务员有拒不承担赡养、抚养、扶养义务的行为，有虐待、遗弃家庭成员的行为，或有严重违反社会公德的行为”，将视情节轻重受到不同程度的处分。

　　即使在一贯讲究群己权界分治的西方，国家和社会也并不是对官员私生活、私人道德不闻不问，几乎所有发达国家都有“行政伦理”(即从政的道德)上的立法，并设置了相应的机构和机制加以有效地实施。

　　新加坡的政府官员人手一本手册，用来指导政府工作人员严格按照从政道德的规范去行事，违者将会受到制裁。美国1978年制订的《政府伦理法》前三章分别是立法、行政、司法人员的财产收入申报，而后三章里，专门规定了政府官员可以做什么，不可以做什么。并且在第四章设置了政府伦理办公室，对这些事项进行具体、有效的检查。

　　尼克松总统就是因违反美国“从政道德”而被迫辞职的。1974年“水门事件”后，美国深入研讨官员“行政道德”问题，迅速开展行政伦理立法，规定官员婚姻和家庭涉外情况等私生活领域如果同其职权发生角色和利益冲突，必须依法进行申报、公开，并主动作出说明并进行回避，否则即是违法。政治竞争对手和媒体也会对此穷加追击。

　　日前，身兼联邦外国援助计划负责人及美国国际开发总署署长的托拜厄斯突然辞职，原因据称与他有违“行政伦理”有关。知情人透露，托拜厄斯发现自己的名字出现在美国“超级老鸨”提供给美国广播公司的“客户电话记录”名单中，才提出辞职。(记者 陈建利)