直播打赏的性质与规范研讨会：直播打赏宜被认定为服务合同下的消费行为|法院

　　近年来，直播行业快速发展，逐渐深入到各个数字经济产业领域，成为融合实体经济、传播文化知识的前沿阵地。打赏作为直播行业重要的商业模式之一，其行为法律性质认定、行为效力以及责任分配尚未清晰，给直播行业发展带来一定困扰，如何看待直播打赏这一新事物、如何界定其法律关系，成为直播新业态发展进程中需要解决的问题。

　　近日，由中国政法大学文化娱乐法治研究中心主办的“直播打赏的性质与规范”学术研讨会在北京举行。研讨会上，多位来自知名高校、研究机构的学者，法官及相关业界人士围绕直播打赏的性质认定、法律效力和责任分配等相关问题展开讨论。

　　与会学者认为，直播打赏是一种内容付费形式，是构成主播收入的重要部分，在很大程度上提升了网络直播内容的水平与层次，是直播行业健康发展的有力支撑，因此，应当充分认识它的正向作用。在直播打赏法律关系的界定上存在“赠与合同关系说”和“服务合同关系说”争议，通过充分的研讨辨析，与会专家大多认可，直播打赏行为属于服务合同下的消费行为。在网络直播和打赏行为的规范与治理上，要构建起用户、平台、主播、MCN机构、行业组织、社会机构、政府等多方参与、协同共治的局面，才能更好地促进直播行业健康发展。

　　直播打赏促进优秀文化创作传播，3.3亿用户曾在直播间体验新型消费

　　随着移动互联网的普及和内容制作门槛的降低，中国已进入“全民直播”时代。网络直播行业是经济增长新引擎之一。根据《中国网络表演(直播)行业发展报告(2021-2022)》(以下简称“报告”)，2021年以来，直播行业格局基本稳固，呈现稳健发展态势，直播经济展现出较强韧性。根据主要上市企业公开财报和采样信息估算，2021年我国网络表演(直播)行业市场规模达1844.42亿元。

　　直播行业作为平台经济的代表，通过将主播和用户有效连接，创造了千万量级的就业机会，并推动了新就业形态的发展。报告数据显示，截至2021年12月，我国网络表演(直播)行业主播账号累计近1.4亿个。

　　此外，“直播经济”成为促进“新型消费”的有力推手，不断激活和释放消费潜力。此次报告数据显示，截至 2022年6月，曾在直播场景下有过任意付费(打赏和直播购物)的用户账号数量累计约为3.3亿个。

　　北京师范大学新闻传播学院学术委员会主任、教授喻国明。来源：受访者供图

　　北京师范大学新闻传播学院学术委员会主任、教授喻国明在研讨会上指出，从媒介经济学角度看，直播打赏是传统意义上的内容产业向互联网世界的一种迁移和变身，“直播打赏与传统线下演出服务在本质上并无差别，打赏是用户对主播及内容的认可与支持。”

　　“事实上，直播行业已经进入3.0时代，内容多元价值凸显，优质内容成为直播发展核心驱动力。直播内容生态是一个整体，头部、腰部和底部主播是彼此依存、不断更新与淘汰。众多优质主播来到直播间，弘扬传统文化、表演地方戏曲、讲解专业知识，观众以直播打赏对主播劳动和直播内容给予物质肯定，知识付费3.0初现雏形。”喻国明说。

　　中国政法大学比较法学研究院副院长、教授，北京文化娱乐法学会常务副会长刘承韪。来源：受访者供图

　　中国政法大学比较法学研究院副院长、教授，北京文化娱乐法学会常务副会长刘承韪也认同直播打赏是一种内容付费形式。他称，直播打赏在很大程度上为内容服务和消费行业提供了发展动力，提升了通过直播渠道生产和传播优质内容的吸引力，在丰富就业机会等方面也发挥重要作用。

　　中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春。来源：受访者供图

　　对于直播打赏的属性，中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，应该将其看作内容付费，“直播分为直播带货与内容直播，内容直播是一种免费直播，在这过程中发生的用户打赏，就是为主播提供的内容付费。”

　　清华大学公共管理学院副教授张楠。来源：受访者供图

　　清华大学公共管理学院副教授张楠称，网络直播与北京天桥街头卖艺相似，它们都不收门票，艺人们靠个人绝活和才艺表演将观众留下来，获得观众的认可与支持。现在网络直播中的个别乱象，其实是社会乱象在网络上的映射。随着网络直播内容的丰富，一些优秀的传统文化，如非物质文化遗产，正在借助直播这一新兴媒介，实现“破圈”传播，唤起人们对于中华优秀传统文化更深层次的价值共鸣。

　　中国传媒大学法律系主任、文化法治研究中心主任郑宁。来源：受访者供图

　　中国传媒大学法律系主任、文化法治研究中心主任郑宁认为，早年部分直播内容确实存在良莠不齐的情况，但目前直播内容越来越丰富，在抖音等平台上，非遗文化、传统文化、运动、日常生活等领域都出现别具一格的直播内容，“直播行业对经济社会文化的价值，是政府部门制定监管政策必须要看到的。”

　　直播打赏存在对价，应被认定为服务合同下的消费行为

　　作为一种新兴事物，直播打赏行为在法律性质的界定上，仍存在一定的争论，其焦点在于打赏行为是用户对主播的单纯赠与，还是接受文化表演服务的消费行为?

　　北京航空航天大学法学院副院长、教授周学峰。来源：受访者供图

　　北京航空航天大学法学院副院长、教授周学峰表示，针对打赏行为的单独评价，目前有两种争论，一种是“赠与合同关系说”，另一种是“服务合同关系说”。“赠与合同关系说”强调的是用户在观看直播时其打赏行为是无偿的，主播在提供服务时没有要求用户打赏，不打赏也不妨碍观看，而且也不会因为用户打赏就对主播产生某种法律义务或者需要主播做出特定行为。“服务合同关系说” 更多强调打赏与充值的关联，当观众为主播打赏时，主播获得的虚拟礼物并不是可以自由转让的财产，而只是一种网络记账凭证，网络平台基于此与主播进行结算。这种情况下，可以将打赏看成是具有服务性质的合同。

　　本次研讨会上，多位学者都认同打赏行为属于“服务合同”。周学峰表示，在多数情况下，他更倾向于把打赏行为看作是服务合同，“与线下演出打赏明显不同，网络直播打赏的通行的做法是用户在第三方网络平台购买虚拟币，再以虚拟礼物的方式发送给主播，所以，(认定为)服务合同更恰当一些。”

　　上海师范大学法学院副教授吴玄。来源：受访者供图

　　上海师范大学法学院副教授吴玄进一步解读称，打赏行为究竟是赠与合同还是服务合同，主要是看两点。一是看它是否形成对价，二是对价对于双方有多大的约束力。从用户获得对价来看，打赏后的用户有可能获得针对主播的特定服务，例如可以获得主播定向回答、要求主播进行特定表演等，也可能获取主播感谢、特别关注、其他观众的认可、自我的心理满足等，还能获得诸如账户升级、成为直播间管理员等平台提供的增值服务。因此，从各方的意思表示及交易特点来看，打赏具有消费性质。

　　但吴玄也称，打赏行为虽然构成服务合同，但又与一般的服务合同有区别。主播直播的时间、内容和长度由自己决定，用户对主播没有太大限制，这就区别于普通的服务合同。直播打赏是个性化且复杂的领域，因此不能采取统一模式，还是要进行个案分析。

　　刘晓春分析称，用户打赏过程主要分为三个环节。第一个环节发生用户与平台之间，用户购买虚拟礼物;第二个环节发生在主播与用户之间，用户将购得的虚拟礼物打赏给主播，用户在打赏过程中使用特效道具会产生获得感，获得感是多层次组合的;第三个环节是主播与平台之间，里面也涉及到平台的服务与主播的服务。平台提供直播间服务、运营、场所等服务，主播提供才艺表演等服务，所以这跟无偿赠与行为不太一样。从其付费过程、特点和场景看，将打赏界定为一种在网络服务合同下进行内容付费的消费行为更为妥当。

　　直播打赏中的交易安全涉及平台、主播及相关机构和行业的合法权益和投入激励，是营商环境的重要因素。“事实上，无论将直播打赏行为认定为赠与还是一般服务合同，一旦打赏完成都是具有法律效力的合同行为，不应随意以退款形式解除合同。这与直播带货、电商平台及其他网络交易和支付行为应当保持一致。”刘晓春说道。

　　北京互联网法院审管办副主任李文超。来源：受访者供图

　　对于这一问题，北京互联网法院审管办副主任李文超也称，在日常案件审理过程中，更多地倾向于将打赏行为看作是服务合同关系。“主播提供表演服务，打赏方具有心理上和精神上的享受，我们把它称之为非强制性付费形态，属于新型服务模式。”“我们认为直播打赏具有明显的商业化经营的属性，如果动态来看，表演服务是有对价的。从这个角度，我们认为，打赏是服务合同关系行为。”李文超说。

　　直播打赏机制愈发规范化，非理性打赏将得到有效抑制

　　在直播打赏行为中，未成年人打赏、诱导打赏、非理性打赏等是当前社会关注的热点。研讨会上，多位与会专家进行了深入讨论。

　　李文超介绍，在法院审理的直播打赏纠纷案件中，主要涉及到未成年人打赏、成年人打赏、用户要求平台返还充值金额这三种类型。在未成年人打赏案件中，最难判断的是外观行为的判定和行为主体的认定。行为主体的认定指的是，打赏人是未成年人还是成年人，这种案件中，法院依据账户信息、未成年人所在地、打赏时间、频率、金额、打赏内容等，以及主播播出内容、用户与主播的对话等进行综合考虑。另外，还涉及到打赏行为效力的认定，如何判断未成年人打赏的金额与其年龄、智力是否适应。

　　在返还金额方面，李文超表示，法院更多是参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第九条，即限制民事行为能力人未经同意参与打赏等方式支付与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求返还的，人民法院应给予支持。不过，在返还比例上，各法院的判决并不一样，这里面涉及到监护人过错责任认定的问题。

　　第二类常见的案件是成年人要求主播返回打赏金额，李文超介绍，如果没有特殊情况、重大误解、欺诈等行为的话，不能要求返还，因为直播打赏等网络交易服务合同一般被认为是不可逆的。第三类案件是用户要求平台返还充值，这种需要关注平台是否有过错。

　　中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心主任、副教授熊丙万。来源：受访者供图

　　中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心主任、副教授熊丙万指出，直播打赏中涉及到了多维的关系，梳理清楚它们之间关系才能处理好相关纠纷。“关于合同关系的性质，我认为直播打赏合同关系更接近于服务合同关系，与赠与合同的性质差异较大。”熊丙万表示，至于用户、主播与平台三方当事人之间，到底有几维合同关系，首先需要看当事人的合同约定，然后再看有没有正当的法律依据去干预当事人自主安排的合同条款，特别是格式条款。实践中，有的平台设计的格式条款建立的是三维合同关系，即用户与平台、主播与平台、用户与主播之间分别存在三个合同关系。在三维合同关系当中，平台与用户之间是服务合同关系，用户与主播之间是服务合同关系，而不是赠与合同。

　　熊丙万认为，要区分充值和打赏环节当中用户和主播之间的服务合同关系。在区分的基础上，再分别分析合同瑕疵的原因。“如果打赏环节存在效力瑕疵，并不必然影响充值环节的法律效力。比如充值环节没有任何问题，但在打赏环节上，直播节目出现违背公序良俗的内容，而需要返还用户打赏的赏物，返还的也只会是用户赠送给主播的虚拟财产，不能要求平台给用户变现。”

　　中国社会科学院法学研究所研究员、《环球法律评论》编辑部主任姚佳。来源：受访者供图

　　中国社会科学院法学研究所研究员、《环球法律评论》编辑部主任姚佳在研讨会上剖析了相关案例，并指出，法院审理案件时，没有特别对虚拟币和是否构成服务合同去评价，还是重点关注如何看待打赏行为。对于打赏行为，不管是最高院2020年发布的《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》，还是国家广播电视总局发布的《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》，以及2021年国家网信办发布的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》，虽然都对直播打赏有过相关规定，但没有对怎么返还、返还的金额做出指导，法院也基本都是个案判定，并进行利益衡量。

　　《中国网络表演(直播)行业发展报告(2021-2022)》认为，直播用户行为趋于理性，从单纯通过直播打赏等行为寻求情感能量、获取娱乐体验，转变为借助直播获取信息、进行社交、自我展示等多种行为方式。而随着直播打赏机制的规范化，激情打赏、高额打赏等行为将得到有效抑制。

　　构建多元协同治理体系，合理界定各方责任

　　研讨会上，与会专家学者均认为，实现网络直播和直播打赏生态的健康运行及长远发展，需要进行多元协同治理，实现用户、平台、主播、MCN机构、行业组织、社会机构、政府等多方参与、共同治理的局面。

　　喻国明称，在多元社会主体参与的“直播打赏”治理体系中，平台企业是重要的责任主体。直播打赏作为一种商业运营模式，其有效运行离不开平台所提供的技术、内容运营审核方面的支持，因此科学合理地界定直播平台的责任边界，显得尤其重要，既要平台负起责任，也不能因为部分极端个案，无限扩大平台责任。真正科学、可行促进对直播打赏治理，更积极发挥直播打赏正向作用，促进直播打赏模式科学发展。政府、平台、MCN、主播、行业、用户、社会都负有相应的责任，多管齐下，才是治理之道。

　　中国法学会法治研究所研究员、中国法学会网络与信息法学研究会副秘书长刘金瑞。来源：受访者供图

　　中国法学会法治研究所研究员、中国法学会网络与信息法学研究会副秘书长刘金瑞指出，近两年，政府监管部门也逐渐认识到多元治理的重要性，多元治理不仅仅涉及到公法的规范，也涉及到私法的规范。“如果私法可以解决的话，公法介入的必要性就大大降低。”

　　刘金瑞肯定当前一些规范性文件的正面作用，基本上贯彻了多元治理、共同治理的思路，“这些规范性文件在提出规范要求的同时，也给予了平台参与治理的空间，让它们根据平台特点设计规则，这正是多元治理、共同治理思路的具体体现。”

　　中国政法大学比较法学研究院教授、北京知识产权司法保护研究会副会长刘文杰。来源：受访者供图

　　中国政法大学比较法学研究院教授、北京知识产权司法保护研究会副会长刘文杰也指出，针对直播打赏，相关部门制定了一些框架，但没有在打赏金额、打赏上限、消费提醒、延时到账期等方面确定十分具体的标准，这也是给企业因地制宜设定规则留有一定空间。应当说，将用户自主选择与平台主动保护相结合，是一条较为妥当的技术路线，值得肯定。

　　张楠提出，一是从规制的角度去完善政策法规条款，尤其要关注相应条款的落实，它涉及监管手段、监管技术的配合;二是需要建构多元共治的局面，形成平台、从业者、群众多主体参与的监督模式;三是，在由“治”到“制”的转变中，形成自上而下和自下而上的结合，保证行业常态化、健康化发展。

　　郑宁提出她的几点具体想法。例如，可以由行业协会探索主播账号积分制，用积分来规范主播的直播行为;在权限和功能限制上，应当慎用打赏冷静期的设置、高额消费提醒、直播间礼物限额等举措，给商业发展留出一定空间;在行业协会治理措施上，采用信用黑名单的机制等;提升公众素养，加强公众网络素养教育、审美教育、历史教育等。