性骚扰立法麻烦多

　　本刊记者/沈沉

　　6月26日，妇女权益保障法修正案草案正式提请全国人大常委会审议，草案涉及关于性骚扰的三个条款，使得这次 性骚扰立法看上去很正式、很严肃。

　　性骚扰在中国人认知之前存在已久，如果非要较真的话，至少可以“追溯”到安禄山

骚扰杨玉环，甚至是商纣王对女 娲神像的“遐思”……现代人没有女娲那样的报复法力，也无玉环的缜密心思，只能诉诸于法律，然而，关于这部分的法律却 一直存在空白。

　　纵观多年来，性骚扰与中国法律的过招，人们有困惑、担忧甚至争议都是情有可原的。尽管早在2001年，中国就 出现了有关性骚扰的诉讼案件，但由于立法方面的缺乏，在司法实践方面仍存在较大的纰漏。虽然不断有受害者试图通过法律 途径惩治性骚扰者，但由于缺乏法律依据，这些受害者无法讨回公道，性骚扰立法早已迫在眉睫。

　　“‘任何人不得对妇女进行性骚扰’等3个条款，填补了我国法律方面的一个空白。”中国政法大学教授、妇女权益 保障法修正案草案专家组组长巫昌祯说。

　　在中国现行法律中，没有明确出现“性骚扰”字样，只是在不同的立法层面，明确了反对性骚扰的法律原则，比如宪 法规定公民的人格尊严不受侵犯；刑法中规定有强奸罪、强制猥亵或侮辱妇女罪和猥亵儿童罪；治安管理处罚条例规定，侮辱 妇女或者进行其他流氓活动扰乱公共秩序，尚不够刑事处罚的，予以治安管理处罚；现行妇女权益保障法也规定，妇女的名誉 权和人格尊严受法律保护，禁止歧视、虐待、残害妇女等。

　　“从我国性骚扰现状来看，这样的法律保护是远远不够的。”巫昌祯说，这是因为，刑法等法律的规定对于大量存在 的一般的性骚扰形式并不适用；而治安管理处罚条例又偏向于公共场合，对隐蔽环境中的性骚扰缺乏有效的惩处。

　　作为“性骚扰”课题研究的专家，中华女子学院法律系的崔克立同时也是欧盟、中国司法部法律和司法项目参与者， “性骚扰”是她的研究领域之一。对于性骚扰立法，崔克立总结认为性骚扰的界定、性骚扰的举证以及性骚扰的惩罚，是目前 这一问题从立法到司法实践过程中最难解决的三个方面。

　　界定难

　　什么样的行为算是性骚扰？这是大部分人困惑以及学者和司法工作者正在研究的问题。性骚扰由于其隐蔽性和复杂性 ，使得界定变得扑朔迷离。比如对于身体接触式的性骚扰，接触到哪里算是构成性骚扰了呢？碰头发算吗？还是手指、衣服？ 或者要碰到脸、腰、胸部等部位才算？

　　至于性骚扰范围的界定，在巫昌祯教授看来，强奸之外性的色彩比较浓的骚扰都应该被列入性骚扰范围，老百姓通常 所说的耍流氓、调戏、动手动脚、占便宜等是比较明显的性骚扰，但针对特定人的非直接的、语言的、形体的性暗示和性挑逗 也应该算是性骚扰。

　　而崔克立解释道，“性骚扰”在中国目前还不是一个法律概念，只能在《宪法》、《民法通则》和《妇女权益保障法 》中，可以找到与“性骚扰”有关的一些规定。这次在妇女权益保障法修正案中出现是中国首次以法律的形式确认了这一概念 。

　　崔克立认为，所谓性骚扰就是一种基于性别的歧视，是一种不受欢迎的行为或带有性成分的言行。这类言行以侵犯人 格尊严为目的，会伴随产生对人格尊严损害的后果，会影响人所处的环境，或使之发生实质性改变，使周围环境变得胁迫、敌 意、羞辱性或令人难以忍受。

　　崔克立详细阐明了这个概念中的四个要素，即：性骚扰行为指向特定的行为对象；性骚扰行为的发生在绝大多数情况 下都是与性有关的；该行为是不受欢迎的；达到一定严重程度的。其中最需要强调的是，该行为是不受欢迎的。

　　对于这一问题，崔克立表示由于现有的法律一般而言都比较概念化和条文化，再加之社会舆论的炒做，很容易造成所 谓的社交恐惧症从而影响了正常的社交活动，有可能在很多人看来不过是一个玩笑的荤段子，而在个别人看来就是一种性骚扰 ，即并非讲“荤段子”就一定是性骚扰。

　　简而言之，就是在所谓的受害方明确表示了不欢迎的态度之后，仍然继续的才能认定，这就是一个荤段子是玩笑还是 性骚扰的条件。据此，崔克立表示尽管随着科技的进步，性骚扰已经不仅仅局限于传统意义上的骚扰，包括手机短信、网络留 言等新形式的意识型性骚扰的出现，也可以此作为一个界定的依据。

　　另外，有关的调查也表明，尽管女性是性骚扰行为的主要受害者，但男性中也有一些人遭受过性骚扰。崔克立认为本 次有关性骚扰的立法是以妇女权益保障法的修正案形式出现的，这与社会现实显然有一定的差距，从社会角度而言实际上已经 承认了男性性骚扰的存在，而西方法律一般将有关性骚扰置于《反歧视法》或《劳动法》之下以削减其性别因素，而美国更是 明确了有关男性性骚扰的法律，明确了男性遭受性骚扰的法律概念。因此如何保护男性不受性骚扰的侵害，也同样是今后立法 中应该加以考虑的内容。

　　举证难

　　全国人大常委会法工委提供的有关资料显示，时至今日，全国有关性骚扰的诉讼不足十起，且绝大多数以受害者败诉 而告终。

　　一个特例是，2002年7月，武汉女教师何某向江汉区法院提起性骚扰诉讼。次年6月9日，一审判决何某胜诉， 遂成为“中国首例性骚扰胜诉案”，在本案中被告方向原告出具的一纸“保证书”成为了决定性的关键证据。尽管如此，崔克 立认为此类证据的出现有很大的偶然性因素，该案件缺乏举证方面的代表性。

　　“谁主张，谁举证”要求受害者提供强有力的证据，这成了性骚扰受害者最大的“硬伤”。性骚扰行为多是一些与性 有关的语言和不伤及身体的动作，其后果往往是精神损害，没有以实物形态表现出来的证据，因此性骚扰案件很少有物证。同 时，性骚扰多数情况下被骚扰人经过一番思想斗争才诉诸法律，容易延误取证的时机。

　　崔克立说，在性骚扰取证方面，中国可以借鉴欧盟的经验，即“责任倒置”的举证原则，即当性骚扰的受害者提出初 步事实，要由被指控方提出性骚扰不成立的证据。而初步事实的判断主要依靠一些日常表现：如该受害者日常表现，是否在同 事面前有过被性骚扰的抱怨，以及被指控方的道德水平等。这样规定是为了保护作为权利结构中的弱势群体。

　　但“举证责任倒置”的一个弊端是，是否有些人利用保护之名，借机报复在工作上与自己不和的同事或领导，导致一 些诬告案的出现？

　　崔克立说，关于性骚扰的举证责任是性骚扰研究的一个难点问题，也是实践中操作起来最有争议的领域。将性骚扰认 定为对人格尊严的侵害，在被害人提出遭受到性骚扰并提出了初步的事实佐证后，被告有义务证明性骚扰并未发生。被害人必 须建立初步的事实去证明其遭受了性骚扰，并不是免除了其举证责任，只不过与普通民事侵权案件的证明标准相比较低。而且 如果诬告他人意图使他人受到刑事追究的，会构成诬告陷害罪。所以借机报复的情形是罕见的。

　　崔克立举了两个例子对比，一个美国公司的女员工起诉其上司对其进行性骚扰，其证据就是某次遭受骚扰之后向两个 同事表示了厌恶和不快，而同事的证词成为了很有力的证据，而根据责任倒置，被告则没有提出有力的反证，因此性骚扰最终 被判定成立。

　　“同样的证据目前在我国的司法实践中是不被认可的。”崔克立说，“国内著名的性骚扰第一案，被害人称两名同事 在工作时间听到了她的叫声，但这一重要证据在国内并未被取信，该案最终因为证据不足判定原告败诉。”崔克立表示，两相 比较从西方的司法实践中有关性骚扰的案件会稍倾向于被害人，由此中国的性骚扰的司法实践特别是举证问题尚任重道远。

　　法律问责难

　　对于实施性骚扰的人，一旦被确认行为成立后承担怎样的责任，究竟该承担刑事责任还是民事责任这也是性骚扰进入 立法程序后随之而来的问题。

　　崔克立表示，究竟该承担刑事责任还是民事责任这要由案件的具体情况而言，《刑法》237条规定有“强制、猥亵 、侮辱妇女罪”，但构成该犯罪的要件比较严格，必须是侵害人采取了强制性的手段，比如暴力、胁迫等。

　　而在现实生活中出现的一般的“性骚扰”都达不到这样的程度，所以很难用刑法对施害一方进行惩罚。在她看来刑法 是一个国家法律的最后底线，非犯罪不适用于刑法，而从性骚扰本身而言虽然给受害者带来了一定程度的伤害但毕竟是较轻的 ，因此在适用处罚时一般也采取轻型化的处理。

　　从国外的司法实践来看，除了法国将性骚扰列入刑法的范畴之外，其他国家一般都会采取较轻的处罚手段，如监禁， 但在经济上却会处以高额的赔偿金等等，因此被告往往除了承担法律责任之外还会倾家荡产。

　　当然，处罚本身并不是目的。从欧洲和美国的司法实践来看，建立一个有效的预防性骚扰的机制是十分有效也十分必 要的。这就是在对性骚扰者实施处罚时，追究雇主的责任。而此举能更有效预防性骚扰的出现。“捆绑受罚”使雇主在性骚扰 中负起责任的做法是很有效的，它使得性骚扰案件庭外解决更容易。

　　当然从中国目前的立法情况而言，虽然草案三条中有关“对妇女进行性骚扰，受害人提出请求的，由公安机关对违法 行为人依法予以治安管理处罚”的表述将性骚扰列入了治安处罚中，但具体的性骚扰的法律问责仍将是一个在司法实践中逐步 完善的过程。

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