司法解释首遇违宪审查难题

　　-本刊记者/张凡

　　全国人大常委会通过的两部法规备案审查规定出台4天后，一份违宪审查建议送达全国人大法律委员会，并且直指最 高法院的司法解释

　　江苏电视台记者薛培以邮政快件的方式向全国人大法律委员会递交了一份建议书，提

请对最高人民法院《关于审理涉 及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第一条予以违宪审查。

　　2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，对《行 政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(下简称《法规备案审查工作程序》)进行了 修订。

　　中国首次明确对地方性法规、司法解释等提出了进行违宪、违法审查的程序。

　　因为作品被网络转载侵权，2004年，薛培曾提起过网络著作权的诉讼。

　　尽管这一诉讼最后获胜，但由于案件管辖权问题致使过程颇费周折，赔偿金额远低于

　　薛培认为最高人民法院法释［2004］1号《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条，关于网络著作侵权纠纷案件法院案件管辖权的规定与宪法及民事诉讼法相抵触。

　　该条司法解释规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉 侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端 等设备所在地可以视为侵权行为地。

　　“我在看到人大通过两个程序之后第一反应，就是要对这一司法解释提请全国人大法律委员会进行审查。《宪法》、 《立法法》等法律早已明确规定，法律的解释权在全国人大及其常务委员会，‘两高’是否有权解释法律，本身就倍受争议。 ”

　　薛培称“违宪审查将是百姓告御状的捷径”。

　　“我认为，违宪、违法审查，首先就应该从‘两高’司法解释的合法性开始。”薛培说，他对此次提请人大进行备案 审查充满信心。

　　监督司法解释的开始

　　司法解释作为解决具体问题的法律条释正在面临新的考验。

　　“其实在宪法里已经明文规定了，但是以前没有审查过，现在开始备案审查，只不过是更进一步明确程序，规范化了 。”

　　中国政法大学宪法与行政法研究中心主任蔡定剑说，对司法解释的备案审查其实早就可以开始了。

　　司法解释是国家最高司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所进行的解释，它包括最高人民法院作出的审判解 释和最高人民检察院作出的检察解释。

　　1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》出台后，中国最高司法机关颁布了大量的司 法解释，其中最高人民法院的司法解释占绝大多数。

　　近5年来，高法出台的司法解释超过了200多件，增加幅度超过了过去五年的数倍。

　　“司法解释是不得不发生的法律条释。”中国法学会行政法研究会常务理事、中国政法大学教授刘莘说，这里面有立 法本身的原因，也跟司法的实践需要有关。每一个大法出来都会有司法解释跟着出台，这跟中国现在缺乏操作性的概括性立法 、原则立法有很大关系。

　　“比如说‘监督管理’四个字，怎么监督管理就是新问题，需要制定更细的落实监督管理的条例。”刘莘认为，“有 些法律在施行过程中发现有争议的问题，这些大大小小的问题集中起来，需要有一个法律上的解释。”在这种情况下，司法解 释不得不应运而生。

　　“其实就是因为法律规定不够严谨，如果严谨的话就不需要再出台一个解释。所以从根本上还是要加强立法的严谨性 。”蔡定剑认为。

　　司法解释的出台，为弥补立法的不足和滞后起到了十分重要的作用。但是，随着司法解释数量的骤增，司法解释中的 问题也不断显现出来，其中最主要的问题是司法解释立法化和随意化。

　　“司法解释可能跟不上新情况的变化，或者与某些法律在其他不同的地方产生抵触。”刘莘说。

　　为了规范司法解释工作，最高人民法院于1997年6月23日公布了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定 》，对司法解释的制定程序、体例样式、对外公布，清理与编纂等问题做出了明确规定。

　　最高人民法院还对一些旧的司法解释进行清理，在2000年，最高法院通过清理废除了177件司法解释。

　　“谁来监督司法解释”是法律界提出的一个问题，除最高法院自己废除旧的司法解释外，谁也没有改变或者撤销它的 权力，司法解释的这种准立法化问题受到许多法学家的质疑。

　　“中国的法院只是执行审判的机关，不能创设法律，所有的法律必须由立法机关解释，或明确授权，两高既当运动员 ，又当裁判员。结果迥异的判决可以同时存在，并被称为合法，这很荒唐。”

　　薛培的这一说法，得到了中国法学会行政法学研究会副会长杨小军的认同。

　　杨小军说，现在明确把司法解释纳入人大的法律审查体系中来，意味着司法解释的监督从原则层面进入了操作层面。

　　“法律本身没有变，但是司法解释变了，司法解释一变，司法实践就跟着变，在实际司法判决中就会影响到老百姓。 ”杨小军说，“加强审查监督是非常必要的。”

　　但同时，杨小军认为把司法解释纳入法规备案审查程序中来，是颇具意味的事情。司法解释不是立法，但在现实法律 运用中确实起到了补充、修改或调整的作用。现在明确这种程序，实际上承认了司法解释在法律体系当中的地位和作用越来越 重要和越来越大。

　　在说到新的《司法解释备案工作程序》会给以后的司法解释带来什么影响时，刘莘认为，实际上这加强了人大对司法 解释的监督工作，会让两高在出台司法解释的时候更加认真，更加严谨。

　　“与其探讨司法解释是否越权，不如先在监督上下功夫，这样的备案审查反而更加切实可行，更有效果。”刘莘说。

　　为时尚早的程序变数

　　尽管司法解释纳入了法规备案审查的体系当中，但是将行政法规或者司法解释提请人大进行违宪审查还需要一段过程 。

　　媒体的报道，大都将人大通过的这两部规定视为明确违宪审查程序的开始，但众多法学家都认为这是一种误读。

　　“法规备案审查不是违宪审查。”蔡定剑认为，备案审查距离违宪审查还有相当距离。

　　但是蔡定剑说，法规备案审查制度的完善仍然是积极意义。它的意义在于通过这种审查，使目前被地方保护主义和部 门保护主义撕裂的法律体系得到一定程度的缝合。而且通过这种审查，也有利于提高社会的违宪审查意识，以推动违宪审查制 度的发展。

　　“这种程序是一种渠道，但还不是主渠道。从经验来看，这只是一道关口，可以过滤一部分书面的、条文的审查，但 在实际上有些务虚。因为深层次的问题通过文字是发现不了的，只有通过实践中碰到的比较深层次的违宪问题，通过问题审查 才是主要的。”

　　杨小军认为目前通过的两个程序规定只是增加了一条受理违宪审查的渠道，而对问题的审查才是最主要的，而且最好 是由当事的公民或者国家机关提出违宪审查更为合适。他认为这也是一种进步，有了程序，人们就可以开始提出审查建议。

　　但对于违宪审查程序的启动，中国人民大学宪法与行政法研究中心主任胡锦光教授对此并不乐观，一直主张成立宪法 委员会的他认为:“其实这次的法规备案审查只是解决了一个违宪审查的受理机构问题，在全国人大法工委下面又设立一个备 案审查工作室。但是具体的审查程序并没有涉及，所以离违宪审查的启动程序还很远。”

　　目前全国人大法律委员会并没有对薛培的建议进行答复，但薛培还是在充满信心的等待。

　　“既然通道打开了，那我就一定要试一试。”他觉得备案审查程序的公布，最现实的意义，是给了民众参与法治建设 的机会和可能。

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