《反垄断法》蹒跚路上未有期

　　6月29日，十届全国人大常委会第22次会议闭会，宣布反垄断法出台尚无时间表。同一天，四川一家公司诉索尼 公司“捆绑垄断”案在上海开庭。这对于中国的反垄断立法来说颇具讽刺意味。

　　记者崔世海

　　6月29日的尴尬

　　反垄断法出台没有时间表。

　　这是6月29日十届全国人大常委会第22次会议闭会后，全国人大常委会法工委副主任信春鹰答记者问时透露的。 从2004年起草至今，12年的等待仍将继续。

　　信春鹰说，反垄断法的内容非常复杂，常委会需要进一步听取各方面的意见。至此，进入6月以来热度一直不减的关 于反垄断法的热议暂时告一段落。

　　作为规范市场经济运行的重要法律制度，反垄断法素有“经济宪法”之称。在我国从计划经济向市场经济转变的过程 中，自1980年起，先后出台反不正当竞争法、价格法、电信条例等法律、法规和规范性文件，对一些限制竞争的行为作出 规定。但随着经济体制改革的继续深入和对外开放的不断扩大，这些法律法规中有关防止和制止垄断行为的规定，已经不能完 全适应实际需要。“无宪”状态下的经济领域，价格联盟、搭售、跨国公司滥用优势地位限制竞争等形形色色的垄断行为频频 出现，社会各界一直呼吁尽快制定反垄断法此起彼伏。

　　“反垄断立法，与我国建立社会主义市场经济制度密不可分。一个推行市场经济的社会主义法治国家，需要这样一部 法！”对外经济贸易大学教授黄勇日前接受记者采访时曾如此大声呼吁。

　　就在全国人大常委会对外宣布“反垄断法现在出台没有时间表”的同一天，6月29日，四川德先科技公司诉上海索 广电子公司以及索尼株式会社一案在上海一中院开庭。索尼公司被指涉嫌垄断。

　　业界巨头索尼公司被告上法庭的起因是指甲大小的锂电池。

　　索尼数码摄像机和数码照相机每一块电池上使用了智能识别技术。所谓“智能识别技术”，是指索尼在自己的数码产 品电池上附加的智能密钥识别系统。这意味着，其他品牌的电池在未解码的情况下，无法应用到索尼数码摄像机、照相机上， 消费者一旦购买索尼的数码产品，则只能选择索尼电池。

　　“索尼的做法是垄断行为。他们利用自身的市场优势，在自己产品上设置一个技术壁垒，阻止我们生产的合格产品应 用到他们的机器上去。”德先科技新闻发言人姚臻先生说。

　　据了解，像索尼的这种捆绑式销售行为，在美国的《谢尔顿法》、《克莱顿法》以及欧盟的《反垄断法》上，都是被 指控为不良竞争行为而受到禁止和取缔的。然而，国内反垄断法一直没有出台，德先科技此次起诉的依据只能是国内现有法律 中的《反不正当竞争法》。

　　因此，有法律界人士分析认为，由于反垄断法尚未出台，缺少具体的法律条文，德先科技在这一诉讼中处境并不完全 有利。

　　一边是“没有时间表”，另一边则是法律匮乏而导致诉讼处于不利境地。这对于中国的反垄断立法来说是颇具讽刺意 味的。

　　艰难的立法博弈

　　反垄断法草案经历了12年的砥砺，可谓是“兹事体大，不可不慎”。

　　这从6月7日国务院常务会议通过反垄断法草案，到人大常委会首次审议这段时间内出现的波折也可见一斑。

　　6月7日，国务院常务会议“讨论并原则通过”了《中华人民共和国反垄断法(草案)》；会议决定对该草案作进一 步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。按惯例，在国务院常务会议上原则通过的法律草案，会安排在最近的全国人大 常委会会议进行审议。

　　可是6月14日，有媒体报道称，反垄断法(草案)被从6月23日的全国人大常委会第22次会议议程中拿下，不 上会审议；理由是本次常委审议法律太多，时间排不过来。

　　6月16日，人大常委会委员长会议召开。在此后公布的本次人大常委会议程中，也没有将反垄断法(草案)列进要 审议的法律草案中。于是，这一文件“被搁置审议”的传言再起。

　　直到6月20日下午5时，新华社发布一则简短消息，才终结了关于反垄断法(草案)是否提交本次人大常委会初次 审议的猜测和讨论。消息称：全国人大常委会将如期审议反垄断法(草案)。

　　据了解，反垄断法(草案)上会之前出现如此波折，原因还是对草案内容存在争议。从6月7日国务院常务会议的原 则通过到人大审议，半个月时间内草案又作出多处修改，几乎是这部草案多年来诸多争议的缩影。其中最大的变化是，草案整 章恢复了关于“行政垄断”的内容。而行政垄断，正是该草案最大的争议点之一。

　　一些多年参与草案立法的专家们表示，反垄断法最主要的立法目的，即为“反对行政垄断”。此前，反垄断法立法各 版本草案中关于反行政垄断最多的规定，出现在2004年商务部和国家工商总局的送审稿中。其时，草案中还禁止了地方各 级政府滥用行政权力进行地区封锁，政府也不得制定含有或者限制竞争内容的规定。在法律责任上，规定政府部门违反禁止行 政性垄断规定的，由上级机关或者国务院反垄断主管部门改变、撤销或者停止违法行为；对直接负责的主管人员，给予降级或 者撤职的行政处分；对于构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　然而，在此后的历次修改中，反行政垄断的力度逐次递减。比如，去年9月的一份草案中，大大缩小了“阻碍商品地 区间流通”行为的范围，从原来的七种具体列举加一款“实行地区封锁其他行为”的概括性规定，改为四种行为。

　　到今年4月提交国务院讨论的草案，行政性垄断的内容更被整章取消，法律责任也未保留，只留下一条原则性的规定 ：“行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织不得滥用行政权力，限制商品、资本、技术的自由流动和有效 竞争。”

　　之所以有此变化，一位参与立法的专家分析认为，主要原因有三点：第一，中国行政垄断成因复杂；第二，一些行业 监管部门反对态度强烈；第三，制度设计难度较大。也有专家认为，从反垄断法的原理来看，行政垄断并不是反垄断的应有之 义；且在目前行政体制下，追究责任人的法律责任非常困难。

　　此次最终提交人大常委会的审议稿，恢复了2005年9月草案中禁止行政性垄断的专章和法律责任的内容。反垄断 法专家小组成员、中国政法大学时建中教授肯定了此举，“写进去总比不写好，哪怕只是治标。”

　　他认为，尽管反行政垄断难度很大，但还是应该抱着积极的态度，促使规定禁止行政垄断的内容。如果现在只作笼统 的原则性的规定，不能期望以后会以专门法律的形式来约束和禁止行政垄断。

　　对外经济贸易大学黄勇教授则认为，目前草案对行政垄断的规定恢复了整章的内容，但并未突破1993年《反不正 当竞争法》框架下对地区性垄断的规定。设计配套的法律责任追究体制，仍然是接下来这部草案制定的主要内容。

　　部门利益冲突

　　反垄断法表面上是对市场主体的活动和市场竞争方式的管制，其对经济政治生活的深层影响却是在政治和社会利益层 面展开的。此次反垄断法之所以难产，除行政性垄断外，部门利益的协调无疑是其中又一个关键因素。

　　我国现行的涉及反垄断方面的法规主要分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，这些 法规有不同的执法部门，反垄断的行政职能实际是四分五裂的。这也是商务部、发改委和国家工商总局参与反垄断法起草的主 要原因之一。但是，这些部门之间无疑存在着利益或权力冲突。

　　我国人大的立法惯例中，一些专业性较强的立法往往“委托”给具体国务院分管部门起草。取得立法主导权的部门往 往有借机使法律的价值取向和具体规定去迎合本部门利益的倾向。被称为“三龙治水”的商务部、发改委和国家工商总局3部 委都曾力争要做反垄断法的立法、执法主体。众多行政部门对立法主导权的“青睐”，一个重要原因是为了获取法案执行权， 进而获得相应的机构设置权和财权。但是，不管哪个作为立法执法主体，都有可能影响公共权力资源配置的格局。

　　反垄断法起草工作启动后，对于是否应该建立统一执法机构，各方一直存在争论。

　　5月11日，亚洲开发银行和经济合作与开发组织联合举办“竞争政策、法律和机构设置”研讨会。参与反垄断立法 的权威专家之一、北京大学法学院盛杰民教授在向会议提交的论文中呼吁，“一个强有力的单一独立的反垄断主管机关亟待出 现”，要保证它的“法定性、独立性和权威性”。

　　在国务院法制办去年11月修改的反垄断法草案的部分内容中，在机构设置方面，也首度明确提出设立“国务院反垄 断委员会”，替代了此前“国务院反垄断主管机构”的模糊说法。该委员会成员由国务院各部委负责人组成，而且在协调监督 反垄断执法工作之外，还享有对重大案件的直接处理权。

　　设立一个专门的反垄断委员会，并具有执法功能，这也许会成为事实，但在部门利益的博弈中，反垄断委员会能否真 正具有独立性和权威性，仍值得担忧。

　　执法机构争执

　　其实，关于“由谁来组建反垄断机构”这一问题贯穿了反垄断法草案的整个起草过程，三部委也一直争执不休。

　　10年前，国家工商总局在其公平贸易局下设立反垄断处，职责包括参加反垄断法的立法工作，研究拟定有关反垄断 的规章制度，具体负责日常反垄断工作。根据国家工商总局提供的数据，该局在省、地、县三级工商行政管理机关均设立了公 平交易执法机构，从事公平交易的执法人员达到6万多人。

　　从1999年到2006年，国家工商总局连续8年在全国组织开展了反垄断专项执法工作。在反垄断执法上，工商 总局似乎具备了应有的经验和人力、物力保障。

　　国家发改委则在2003年通过了《制止价格垄断行为暂行规定》，赋予自己对价格垄断行为的认定、处罚、解释等 权力。商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，将其职能定为“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查” 等。

　　在立法过程中，商务部和国家工商总局对这部法律草案立法主导权之争，曾是这部法律出台迟缓的原因之一。

　　2004年3月，商务部抢先将草案递交国务院法制办。草案建议将反垄断机构设置在商务部。为协调起见，法制办 的对外口径，都是商务部和国家工商总局联合递交该草案。在以后的各部草案中，规定国务院设立反垄断委员会，负责领导、 组织、协调反垄断工作。

　　但是，两部委执法主导权之争并未解决。直到这次人大审议稿，还是留下了反垄断多头治理的隐患。因为反垄断委员 会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成，职能虚设；且其职责之一从原来草案规定“决定重大反垄断案件的处理 ”，削弱为“协调重大反垄断案件的处理”。

　　草案还规定，对本法规定的垄断行为，有其他相关法律和行政法规规定的，可由相关部门或者监管机构调查处理；如 果相关部门或者监管机构未予以处理，则反垄断执法机构有权调查处理，但应当征求相关部门或者监管机构的意见。

　　专家认为，这种明显维持和照顾现有格局的表述，几乎完全是妥协的结果；不仅反垄断委员会和反垄断执法机构的关 系没有明确界定，各个具有反垄断职能部委之间的关系也无法协调。

　　除了以上三个部门协调的难题，时建中教授认为，目前具有反垄断职能的行政部门有十几家，在反垄断法具体实施过 程中，由哪个机构来执行哪个法，都不确定，这可能会出现执行空白和重复执行的问题。

　　6月29日，全国人大常委会“出台没有时间表”的表态印证了博弈仍在继续。有分析人士指出，目前反垄断法已不 仅仅是对于个别垄断企业的约束，它更被赋予了营造全社会公平、合法竞争氛围的使命。为此，保持长期垄断地位的行业、部 门，将无法逃脱反垄断法的约束范围，但这也恰恰为其制造了难度堪比蜀道的麻烦。

　　正如专家所说，仅靠一部立法不可能解决所有的垄断问题，不可能一下子解决所有的不公平竞争和社会分配不公问题 。