中国企业海外并购遭遇法律壁垒 美欧反垄断法域外适用悄然迫近

　　背景新闻

　　7月27日，欧盟委员会正式宣布，根据欧盟合并准则的深入调查，决定不予批准中国国际海运集装箱(集团)股份有限公司(以下简称中集集团)间接并购荷兰博格公司。欧盟委员会认为，中集集团在此次并购中构成“准垄断”局面。而此前一周，中集集团已根据“对审查进程的判断”，主动宣布放弃并购。

　　中集集团于2006年1月15日与荷兰博格工业公司(该公司为欧洲主流的陆路运输装备、罐式集装箱和专用静态储罐的领先供应商之一)草签协议。按照协议，中集集团将与荷兰博格工业公司的受益股东合资成立一家新公司，新公司将拥有博格100%的权益，而中集将拥有新公司75%的权益。并购涉及金额达1.1亿欧元。

　　虽然该项并购在4月初通过了中国

国家发改委的审批，但送往欧盟审查时却遇到“卡壳”。欧盟委员会于今年3月13日表示，出于对垄断的担忧，欧盟反垄断机构将对中集收购荷兰博格的交易进行调查。欧盟反垄断机构随后的初步调查认为，中集对荷兰博格的收购可能会引发罐式集装箱领域出现垄断。

　　这是欧盟第一次对中国公司海外收购展开反垄断调查，被称为欧盟对华反垄断第一案。

　　近年来，中国企业海外并购屡出大手笔，联想、海尔、五矿、中海油、中集集团等大型企业纷纷向美国、欧洲的企业抛出橄榄枝，实施“走出去”战略。在此过程中中国企业面临的主要障碍之一，就是东道国的反垄断法。反垄断法主要约束三种行为，即垄断协议、滥用市场支配地位和企业集中，而并购正是企业集中的主要形式(除此之外，其中还包括通过协议、人事安排或其他方式取得另一企业控制权的情形)。

　　目前中国企业在并购美国、欧洲的企业时，相应受到美国或欧盟根据反垄断法进行的调查和裁处，这种情况属于反垄断法的地域适用，是常态。但是，如果中国企业并购美国企业时遭遇欧盟反垄断法，或者相反，那就涉及到了反垄断法的域外适用问题。所谓法律的域外适用，一般是指将法律适用到存在于立法国地域范围之外，但仍能为该法律所影响的人、权利和法律关系。因此，反垄断法的域外适用也就是一国将其反垄断法规则运用到处于其本国之外的交易行为。

　　美国和欧盟反垄断法都有着域外适用的传统。早在1945年，美国第二巡回上诉法庭就代表美国最高法院在“美国诉美国铝业公司”一案中提出了所谓的“效果理论”，并成为美国在反托拉斯法管辖权方面的主导理论。根据这一理论，只要一项交易在美国国内相关市场上起到了限制竞争的效果，哪怕是纯粹发生在美国国外(包括发生在其他国家之间，甚至完全发生在另一国国内)，美国也可以行使反垄断管辖权。

　　无独有偶，自20世纪60年代以来，作为欧共体反垄断执法者的欧共体委员会借鉴“效果理论”，作为判断其管辖权的标准。作为欧共体司法机构和最终裁断者的欧洲法院起初立场较为保守，对反垄断法的域外适用持保留态度，而坚持传统的地域管辖权原则。但是，面对全球竞争加剧和保护欧共体共同市场的现实需要，欧洲法院的态度在1988年的“纸浆案”中有了重大转变，事实上接受了“效果理论”，从而使欧共体反垄断法的域外适用获得了司法支持。

　　以并购领域为例，欧盟的主要反垄断法律规范是《关于控制企业集中行为的规则》，一般简称《合并规则》。《合并规则》规定，凡是具有“共同体影响”的并购等企业集中行为，欧盟委员会均有权行使反垄断管辖权，同时排除欧盟各成员国的个别管辖。如果委员会经过反垄断调查认为并购行为与共同市场不相容，即该交易产生或加强了某种市场支配地位，以致严重妨碍共同市场内的有效竞争，那么委员会可以禁止该交易，或要求当事方根据其提出的条件修改交易内容。“共同体影响”的判断标准是营业收入：原则上，只要并购所涉企业在全球范围内的营业收入之和超过50亿欧元，并且其中至少两个在共同体范围内的营业收入分别超过2.5亿欧元，就认为具有“共同体影响”。

　　反垄断法域外适用的一个代表案例是1997年的波音—麦道合并案。波音公司和麦道公司分别是全球第一大和第三大飞机制造商，合并本身在美国境内进行，对合并享有主要管辖权的美国联邦贸易委员会(FTC)已经无条件批准了该合并。但是，欧盟委员会根据《合并规则》对此项交易行使了反垄断管辖权，经过调查后认定其与共同市场不相容，并对交易提出了实质性的修改意见。波音公司被迫作出妥协，放弃了若干权利和利益，才使交易最终得以完成。事后很多人批评欧盟委员会此举实际上是旨在保护全球第二大飞机制造商空中客车公司利益的“政治动作”。无论这种评价是否中肯，反垄断法域外适用及其对相关交易的潜在巨大影响是不容忽视的。

　　尽管美欧反垄断法的域外适用对于中国企业而言目前还较为陌生，但随着中国经济的持续发展和企业大规模整合的不可避免，中国企业与反垄断法域外适用“亲密接触”的日子相信并不遥远。及时了解美欧反垄断法域外适用的相关规则，谋定而后动，才是制胜之道。

　　廖凡

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　　欧美反垄断法经典案例

　　美国诉美洲铝公司案 1945年，一家加拿大铝公司因为参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔，该卡特尔限制了对美国出口铝锭的数量，从而被指控违反了美国谢尔曼法。由于该公司既非美国公司，也没有在美国境内组织卡特尔，因此美国反垄断法是否适用就成为案件需要首先解决的问题。负责审理本案的第二巡回上诉法庭汉特法官指出，谢尔曼法不仅适用于美国国内，也同样适用于外国企业在美国境外订立垄断协议的情况，只要其意图是影响对美国的出口，而且事实上也影响了对美国的出口。进一步说，只要某一交易行为能够在美国市场上起到限制竞争的效果，美国法院都拥有管辖权。这个案件所确立的原则被称为“效果原则”，并已成为美国反垄断法域外效力的基本依据。

　　纸浆案 1988年，若干非欧共体的纸浆制造商被欧共体委员会指控违反了欧共体反垄断法关于禁止限定价格的要求，因为他们共谋在共同体内以同一价格出售产品。委员会经过调查发现，共同体内纸浆总运量的2/3和实际消费量的60%受到了该限价协议的影响，该影响不仅是重大的，而且是有意的，是这一协议主要和直接的效果。根据效果原则，委员会认定自己具有管辖权。制造商们上诉至欧洲法院，辩称欧共体委员会没有管辖权，因为他们位于共同体之外。

　　波音—麦道合并案 1996年12月14日，波音和麦道宣布其计划以换股形式进行合并，合并后麦道将成为波音的全资子公司。在合并前，美国波音公司和麦道公司分别是全球第一大和第三大飞机制造商，全球第二大的欧洲空中汽车公司是其主要竞争对手。合并本身将在美国境内进行，对合并享有主要管辖权的美国联邦贸易委员会(FTC)于1997年7月1日无条件批准了该合并。当事方于1997年2月18日向欧盟委员会通知了合并计划。尽管合并双方与欧盟的联系均仅限于向欧盟消费者出售产品，委员会仍然行使了管辖权，因为当事方的营业收入达到了合并规则所规定的门槛：二者的全球营业收入之和超过了50亿欧元(波音为170亿欧元，麦道为110亿欧元)，其各自在共同体内的营业收入也均超过了2.5亿欧元。

　　《合并规则》为欧盟反垄断法的有效实施提供了一件强有力的武器。虽然该并未明确说明其是否具有域外效力，但从其规定的上述测试标准看，它完全可以被适用于共同体外的任何企业，只要其在全球和共同市场内的营业收入达到了规则规定的“门槛”。