原标题：法学家这样分析快播涉黄案 建议引入专家证人
“一个人拿菜刀杀人，你能说发明菜刀的人是有罪的吗？”1月8日北京海淀区人民法院第十七庭庭审现场，快播公司的辩护人在法庭辩论的环节设问。不仅仅是菜刀，百度、QQ、微信、乐视都被这场2016年年初的大案“拉下了水”。
随着快播案持续两天的庭审，来自民间的舆论热议也进入高潮。公众仔细咀嚼控辩双方于刑事庭上难得一见的精彩对答同时，也期待这场十字路口上的审判给中国互联网产业的下一步发展指明方向。南都记者采访了一些法学专家，有专家建议该案引入专家证人。
法警将被告人带入法庭。
中立的技术平台究竟有没有过滤责任？
在电子商务法律专家张韬看来，像淘宝这样的中立的技术平台应该是一个信息交互的平台，解决信息不对称的问题，平台是信息中介，不是违法产品的源头。
站在消费者的角度，消费者会认为平台应该把所有违法或者不合法的产品或者信息过滤掉，但要求所有过滤任务都由平台来担保的话，目前这个阶段还不现实。
根据2010年两高的司法解释，“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”
张韬认为，在快播涉黄一案中，如何确定快播的“明知”将是决定案情的关键。“如果都不知道的情况下，快播可能就不会构成严重的违法”，张韬说，如果快播有能力有义务管理到的情况下，就应该承担责任，但问题是快播有没有能力知道其服务器中的信息的情况，能不能进行控制，这需要综合评判。
法庭上关于这个观点的争辩：
公诉人认为，虽然目前的技术达不到将所有的色情视频全部屏蔽的目标，但是快播连最基本的都没有做到。公诉人提供了许多快播的员工证词，证实了快播对淫秽视频的监管即开发和使用110不良信息屏蔽系统，只是为了应付行政单位的检查，检查结束后，系统就逐渐没有使用。
公诉人否认对快播的指控是技术定罪，而是对快播犯罪行为的指控。公诉人最后反问快播：“快播这么大公司，对于服务器的视频，拷贝出来少量的，判断下就这么难吗？”
辩护人则认为快播公司认为文件是站长们上传的，没有任何法律规定和行业标准证明快播公司有技术预判和防范的义务。公诉人不能强制要求快播公司去做它做不到的事情。对危害后果的发生快播公司能否支配，从技术上根本做不到。快播公司也无法杜绝使用其软件的人发布不良信息。辩方认为快播公司做到了防范，嵌入了快播110不良信息屏蔽系统。我们不能强人所难。关于主观故意，这个“明知”到底是肯定存在，还是可能存在，存在不清。辩护人认为所谓的明知必须要知道这些淫秽视频时谁发的，是在什么地方发的。
王欣在法庭上。
下面看看法庭上关于这段的对答实录：
公诉人：起诉书上快播软件被用户用为点播在线淫秽视频，你知道吗？
王欣：我们知道互联网上是存在不良信息的，上亿的用户是会有个别用户点播淫秽色情软件的。
公诉人：你明确一下你是否知道用户用快播播放器点播淫秽视频？
王欣：不管是普通网页还是色情网页都有可能被播放器打开，这个行业里面会认为这个是会存在的。
公诉人：对此你们公司和你都是明知的吗？
王欣：对于播放器的使用，不管是点播网络文件也好还是本地文件也好，我们是未知的，不管是普通文件还是色情文件。
公诉人：为什么不去改变经营方式？
王欣：和企业的定位有关，我们不经营内容，跟优酷土豆不一样。我们是技术性公司，一直为中国的技术做工作。
是否一定要上升到刑事责任？
“快播曾经受到行政处罚，百度、QQ、微信也都受到行政处罚，技术发展带来的一些不良后果是客观存在的，但是不良后果就一定需要刑事手段处理吗？”辩护人声称，作为工具的开发者是不承担责任的。
对于类似案件是否一定要上升到刑事责任，专家之间也有争议。清华大学教授张建伟也举了个例子，一个人租了一个临街的店铺，用来卖违禁品，是否也需要追究出租者的责任？甚至是刑事责任？“这个问题社会公众确实有很大的疑虑”。
张建伟认为，有人利用阿里巴巴的这一平台来售假，也可以推断阿里巴巴也确实是“明知”的，是不是阿里巴巴就有义务一个个商品去验证？虽然快播案案情复杂，但确实会产生这样的类比。
张建伟告诉南都记者，刑罚讲究谦抑性，如果能够用其他方法手段可以达到刑罚的效果的话，那就不必要动用刑罚。刑罚涉及到公民的自由和人身权利，因此国家要特别讲求刑罚使用的必要性、正当性和合理性，如果不能充分建立起来这种必要性的话，刑罚就应该保持克制。
事实上，刑法上的“中立的帮助行为”如何追责的争议由来已久。北京大学法学院副教授车浩教授指出，有较为激进的少数观点认为，中立的帮助行为与普通的帮助犯一样，不存在任何特殊性。
但是，车浩表示，这种不加限制的观点很少得到支持。绝大多数学者主张，应该对中立行为的处罚进行限制。
法学专家建议快播涉黄案引入专家证人
不少法学专家都认为，快播涉黄一案将成为一个判例式的案件。张建伟也从案件庭审中发现，此类案件的控诉方与审判者往往对网络技术非常陌生，这对案件裁判来说将是非常危险的事情，作为法庭来说，不应该急于下判，要研究一些国际上的类似案件。
本案审判长杨晓明。
张韬也建议，考虑到案件的特殊性，法庭应该引入专家辅助人或者专家证人的机制来进行探讨，解决相关技术层面的争议。
张建伟认为，作为目前中国面临的一个非常重要的实体法上的争议问题，未来法庭做出裁判，定罪也好，确认无罪也好，一定要把对这个问题的解释和判断诠释清楚，需要说服社会，经得住法律和历史检验，不能迎合政治需求，也不应受民意左右。同时此案审判也有必要为未来技术的发展，创造一个好的条件。“以避免做出刑罚判决之后产生寒蝉效应，阻碍中国技术的进步。”
采写：南都记者吴斌 曹晶晶
（责任编辑：李湘莹）
