杨涛：盼许霆案争议促成相关立法进步

　　作者：杨涛

　　引起全国舆论关注的许霆案2月22日上午在广州市中级人民法院重审。在庭审中，公诉机关仍然以许霆的行为构成盗窃金融机构罪提起公诉。被告许霆的两名辩护律师则坚持为其作无罪辩护，他们认为，许霆从存在故障的ATM中恶意取款的行为不构成犯罪，仅可算为谋求不当得利。

　　让我们回顾一下许霆案：2006年4月，外地打工者许霆利用广州市商业银行ATM自动取款机故障，先后171次恶意提款，总共取出17.5万元，后携款潜逃长达一年。2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。该案之所以引发人们的巨大争议，根本就在于，从普通人的常理来看，一个平常并无劣迹的青年，受到ATM故障的诱惑，一时贪心，取走了本不属于自己的17.5万元，因而遭致无期徒刑的处罚，这一处罚未免太过沉重。

　　由此又引发无数法律上的追问。首先是许霆的行为是否构成犯罪，以及构成何种罪名。有人认为，许霆的行为不过是民法上的不当得利，但马上有人反驳说，不当得利仅指被动地获取他人财物并拒绝返还，而许霆是主动获取这些钱财。还有人认为许霆的行为只构成侵占罪，但有人也反驳说，许霆所获得的是存放在ATM机中的银行财产，并非自己代为银行保管的物品或者银行遗失的物品。

　　其次，对于银行ATM机是否属于银行本身也存在较大的争议。有人认为ATM机只是银行的取钱工具，不能简单地将ATM机当成银行本身。而有人引用1997年的一项司法解释说，盗窃金融机构是指盗窃银行的经营资金，不包括银行的办公用品，ATM里面的钱当然算银行的经营资金，故而许霆的盗窃金融机构的罪名成立。

　　以上所有的争议，其实都是涉及对于法律和罪名如何理解的问题，这些问题不仅在媒体、公众之间分歧巨大，甚至在司法界、法学界也引起极大争议，刑法学者与民法学者的看法就相距甚远。

　　如果说对许霆的行为定性理解问题争议巨大，那么对于许霆的行为量刑过重的问题，对于法律上存在缺陷与不公的问题，公众与学界提出的质疑，却存在比较惊人的一致。

　　其一，盗窃罪与贪污、受贿在量刑上存在不公。按照司法解释，盗窃罪的立案标准通常为1000元，而按照刑法规定，贪污贿赂罪的立案标准通常为5000元，后者是前者的五倍。而且，在司法实践中，贪污受贿几百万、上千万元，判处无期徒刑、死刑的都很少，而许霆盗窃不到20万元居然被判无期徒刑。

　　其二，认为许霆盗窃17.5万元属于“数额特别巨大”的标准是依据最高法院于1997年制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，如今十年过去了，货币不断在贬值，这一标准是否有些滞后了呢？

　　其三，刑法规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的……”换句话说，只要盗窃银行等金融机构10万元以上，法院都必须判处无期徒刑或者死刑。这里就出现一个问题：从理论上讲，盗窃金融机构99999元只需判处10年以下有期徒刑，而如果盗窃金融机构10万元，虽然就差一元钱，量刑却可从10年以下有期徒刑飞跃到无期徒刑或者死刑。这样的规定是否公平呢？

　　在成文法系，法律以文本形式体现，由于语言的模糊性，无法做到100%的精确性。在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停滞不前”(美国法学家庞德语)。任何立法都可能受制于时代的局限性，当法律在实际运用中逐步暴露出存在的问题时，立法者就应当顺应时代潮流，与时俱进，修改法律，以适应时代的需要。

　　总之，有关许霆案的争议，涉及法律解释等方方面面的问题。最高司法机关务必利用此案揭示出的有关争议，出台相应的司法解释，为类似利用ATM机故障取钱的案件定性，从而为盗窃罪打上一个补丁，廓清其外延与内涵。而许霆案量刑过重所暴露出来的法律上存在缺陷与不公的问题，就是给立法者敲响了警钟。立法者应当及时审视来自法学界和公众的质疑，适时对有关法律条文做出符合公平正义的修改和完善。