布兰代斯和威尔逊：异床同梦

　　□于英红

　　9月29日，年仅50岁的约翰罗伯茨在白宫东厅宣誓就任美国联邦最高法院第17任首席大法官。罗伯茨曾多年在白宫、司法系统工作，为里根政府和老布什政府的立场辩护。有评论认为，布什正是看中了罗伯茨在言论自由、宗教信仰自由以及堕胎权利等问题上的保守立场，才将他确定为伦奎斯特的接班人。

　　作为美国两个世纪以来最年轻的首席大法官，据预计罗伯茨可执掌最高法院数十年，从而极有可能推动最高法院向“右”转，这正是民主党人所担心的。所以在当日参议院的任命表决中，22张反对票全部来自民主党参议员。这种按党派划线的投票游戏，反映了当今美国政坛壁垒分明的态势，这是美国政党历史上的常态。然而，本文的两位主人公，却属于党派政治的异类。他们一个属于共和党阵营，一个处在民主党战壕，一个是美国最高法院的大法官，一个是美国的总统，但二者为了圆自己的“进步主义之梦”，却合作演绎了一段美国宪政史上大法官和总统合作的传奇。

　　问鼎白宫，铁杆的竞选团成员

　　20世纪上半叶美国正值进步主义时代，经济恶性膨胀，贫富分化加剧，社会矛盾丛生。美国最高法院中以“伟大的异议者”著称的霍姆斯此时敏锐地指出，“在这个时代只有那些善于解决实际问题、伸张社会正义的人才能够取得真正的成功。”而路易斯布兰代斯和伍德罗威尔逊，一个是美国最高法院的大法官，一个是美国的第28、29任总统，按照霍姆斯的标准，他们称得上是进步主义时代的佼佼者。值得注意的是，布兰代斯和威尔逊为了实现当时美国社会的公平与正义，上演了很长时间的“双簧”戏。

　　故事还要从1912年的总统竞选说起。在威斯康星州候选人拉福莱特人气将尽之时，布兰代斯作为一个共和党人却突然“倒戈”，转而支持民主党候选人、新泽西州州长伍德罗威尔逊。在布兰代斯果敢地站在进步主义者阵营一边的同时，威尔逊的感情天平也逐渐倾向于进步主义思想，二人“心有灵犀一点通”地走到了一起。布兰代斯的加盟无疑使得威尔逊“如虎添翼”。在进军白宫之时和入主白宫之后，威尔逊和布兰代斯合力构建他们的进步主义方案，前者拥有足够的行政资源，而后者的意志和智慧无与伦比。

　　“新自由主义”是威尔逊战胜西奥多罗斯福的“新国家主义”的一把利器，而这把利器的炼铸者正是布兰代斯。当时美国正困扰在工业化这把双刃剑里，公平竞争原则在托拉斯的阴影下无法正常发挥作用。1912年的总统大选就是在这种背景下拉开了帷幕。作为一名总统候选人，如果想在竞争者中脱颖而出，就必须要考虑这一社会现实。威尔逊要选择一个能够叩准选民心扉的立场，不得不对此予以关注。而在不久之前布兰代斯应邀在《克里尔》杂志上发表了关于托拉斯的文章，其中提出了如何应对的方案，这些文章引起威尔逊的关注。在1912年8月还没有和布兰代斯见面之前，威尔逊在一些演说中已经开始引用布兰代斯的系列观点。不久，布兰代斯应邀到新泽西与这位州长见面，两人相见恨晚。布兰代斯告诉威尔逊，不能因为托拉斯带来了弊端就来“一风吹”，应当正确看待这种经济现象，只要托拉斯还没有膨胀到压制个人竞争的程度就不应加以限制。他承认在有些部门托拉斯确实起到了非常有益的作用。这些观点成为威尔逊“新自由主义”的基础。

　　而布兰代斯对威尔逊在新泽西州进行的一些进步主义改革也非常欣赏，这是他倒戈的原因。在和威尔逊见面之后，从8月底到10月25日这段时间，布兰代斯利用自己雄辩的口才在新英格兰、匹兹堡、底特律、圣保罗和奥马哈多次发表演说，为“新自由主义”摇旗呐喊，这实际上是在为威尔逊拉选票。不仅如此，布兰代斯还亲自写信给以前的朋友们，建议他们支持威尔逊：“我们现在应该把握住机会把进步主义倾向的总统送往白宫。”

　　布兰代斯调转马头支持民主党人，并且为民主党人积极助选，对共和党无异于当头一棒。而且布兰代斯作为一名进步主义旗手，周围响应者云集，他的倒戈带走了大批的共和党人。再加上此次大选共和党内从一开始就发生了严重的分裂，西奥多罗斯福和威廉塔夫脱都宣布参加竞选，分散了选票。若非如此，从罗斯福和塔夫脱两人最后的选民票数之和已经超过了威尔逊来看，拔取头筹的或许就不会是威尔逊。

　　入主白宫：

　　非正式的智囊团一员

　　威尔逊入主白宫之后，按照惯例，要对功臣“论功行赏”，但是当时威尔逊要重用布兰代斯面临着来自各方面的压力。幸好布兰代斯对此并不在意，二人的友谊和合作得以延续下来，布兰代斯仍然为新政府及总统提供建议，成为一名“非正式”的智囊团成员。

　　威尔逊非常清楚布兰代斯在竞选团中的分量。选票结果最终揭晓时他真诚地对布兰代斯说：“你本身就是这次胜利的重要组成部分。”但是异常低调的布兰代斯对很多人羡慕的“政治回报”并不热衷。从一开始准备支持威尔逊时，他就牺牲了一个参议院议员的名额。一部分支持者对他临阵倒戈非常不满，对他的热情明显减退，但布兰代斯处之泰然。当威尔逊和他的班子们在就职演说上歌舞升平时，布兰代斯却在波士顿重操旧业。之后过了很长一段时间他才来到华盛顿。

　　当威尔逊打算提拔布兰代斯做司法部长时，后者的犹太人背景就遭到很多人的反对，在此以前总统内阁中还没有犹太人的先例。当时的《生活》杂志就有人撰文进行抨击，“关于布兰代斯先生的事情，主要的麻烦在于他是一个犹太人，而异教徒的排他主义是很难理解的”。再者，来自新英格兰的民主党政客控诉布兰代斯从来不是一个民主党人，而是一个共和党人，而“政治回报”多少有点“政党分赃”的味道，自然不允许另外一个政党的人来分一杯羹。而最终葬送布兰代斯机会的并非这些政客而是威尔逊的资助者，克里夫兰H道奇，他为威尔逊竞选倾注了大量的资金。本来道奇和布兰代斯没什么过节，但是布兰代斯曾经得罪过一位新英格兰的社会名流——亨利李希金森，希金森终于找到报复的机会，他提议道奇劝说威尔逊不要任命布兰代斯。在美国的选举政治中，选民中谁掌握着竞选的钱袋子，谁就最有发言权。劝说的结果自然是威尔逊打消了念头。

　　而此时已经被威尔逊的政治立场深深迷住的布兰代斯，并没有因为未能进入内阁而影响他与威尔逊的关系。在随后的3年里，他一如既往，虽然只是波士顿的一名律师，却充当着白宫的非官方顾问，他经常为威尔逊和其他政府官员提供建议，还经常参与谋划策略或者起草立法。威尔逊把布兰代斯尊为一个重要人物，对他的经济观点也乐于接受。

　　布兰代斯为威尔逊提供的众多建议中，有两点转化为威尔逊政府的显著成绩。首先是联邦储备委员会的建立。威尔逊上台后遇到的首要问题就是金融改革，到1912年美国已经有80多年没有一个统一的中央银行。在威尔逊看来，一个国家如果没有中央银行就没有管理货币供应的能力，也就无法掌控国家的经济。在他面前陈列着两套国家银行体系的方案，一种是国家银行由银行家们控制，另外一种是由联邦控制。民主党内自由主义者希望国家控制，而保守主义者则希望由银行家们来控制。威尔逊听取了布兰代斯的意见，选择由政府官员而非银行家们组成联邦储备委员会。联储会的建立是威尔逊政府任内取得的伟大成就之一，直到今天这个机构都在发挥重要作用。

　　第二就是拟定反托拉斯法案。20世纪初美国的托拉斯已经形成恶性膨胀之势，在布兰代斯看来，一个经济组织如果规模过于庞大，管理者无力控制，直接结果就是经济效率下降。而且托拉斯有一个致命的弱点就是抑制公平竞争，这必须由政府来调节。1913年末，布兰代斯向内务部长呈送了一份很长的备忘录，其中提到了反托拉斯的立法建议。而威尔逊在1914年1月递交国会的国情咨文中囊括了布兰代斯备忘录中的建议，敦促国会尽快立法。布兰代斯的备忘录包括两点，其一是《克莱顿—反托拉斯法》的雏形，这主要是针对那些妨碍正常竞争的商业势力；其二是建立联邦贸易委员会，这一点虽然是《克莱顿—反托拉斯法》中的条款之一，但是它之所以备受瞩目并非因为法案条文本身，而是因为其蕴含的精神。联邦贸易委员会成立伊始，只是一个调查机构，只能提供建议但无权执行。但是在布兰代斯的感召下，国会中的自由主义者们通过了一个附加条款，界定委员会有哪些权力不能够行使，界定范围之外的权力是可以行使的。这样委员会在运营时就享有很大的回旋余地，来纠正不利于竞争的贸易活动。

　　总统提名：将战友

　　送进最高法院

　　1916年，威尔逊在最高法院大法官约瑟夫J拉马尔1月初去世之后，于当月28日向参议院提名布兰代斯，速度如此之快在美国总统提名法官史上是绝无仅有的。首先，布兰代斯的犹太人背景以及他长久以来就赢得了矫正经济以及社会不平等现象的斗士形象，这些均招致反犹人士、大财团以及新英格兰律师界的强烈反对，因此威尔逊在提名时也不得不谨慎小心。由于担心过早泄密带来的后果，在这有限的20几天内威尔逊只和威斯康星州的进步人士拉福莱特参议员谈过。其次，威尔逊和布兰代斯的合作到1916年时已经有3年之久，威尔逊此时下定决心将布兰代斯送进最高法院，因此提名就不需要从众多法律精英中精挑细选。再次，1912年由于民主党内各派势力强烈反对，使得他有心回报给布兰代斯一个司法部长的职位，却又不能不考虑党内重要人士的意见，如今他有幸获得连任，机不可失，最高法院大法官对这位“人民律师”来说是再合适不过了。

　　参议院经过了美国有史以来最长的一次“任命战役”，轰炸的目标仍然集中在布兰代斯的犹太人血统和他在社会经济方面的作为以及他的“社会法理学”方面。很多人认为他不具备司法气质，不适合当法官，而且一个犹太人法官很难站在公正的立场上裁决案件。漫长的4个多月，终于被布兰代斯挺了过来。1916年6月1日，参议院以47∶22的多数赞成通过，司法委员会则以10∶8多数票通过，关于布兰代斯的任命争端终于得以平息。

　　当布兰代斯走上最高法院时，威尔逊还有4年的任职时间。在这4年里，布兰代斯和威尔逊仍然保持了先前的良好关系，虽然此时的合作不会像先前那样，但是里应外合。布兰代斯在大法官的位置上经常回应威尔逊的进步主义立法，只是苦于势单力薄，初期没有能够联合到有效的大多数，倒是形成了著名的“霍姆斯—布兰代斯”异议(美国最高法院的判决意见，如果有个别大法官意见与大多数意见不一致，可以在判决中写下自己的不同意见，成为“异议”)。虽然这起不到扭转乾坤的作用，但至少对很多怀有进步主义理想的人起到了鼓舞作用。应当说，直到1939年布兰代斯以83岁的高龄宣布退休，在他漫长的司法生涯中都没有辜负威尔逊的信任。他勤恳尽心地供职，最重要的是他为美国的宪政史作出了卓越的贡献：“布兰代斯诉讼法则”是布兰代斯为美国宪政留下的影响最为深远的法理学遗产，该法则主张将社会学以及自然科学的新成果引用到案例裁决中来，可以作为诉讼的论据。这是布兰代斯在1908年在穆勒诉纽约案中为女工争取最长工作时间时所创设的。布兰代斯法则不仅奠定了社会法理学的基础，而且在20世纪50、60年代的民权运动中被律师广泛采用，用来为黑人争取平等权利。

　　不仅如此，布兰代斯对美国的言论自由有着自己出色的理解，很遗憾威尔逊没有能够活着听到那次精彩的演讲——布兰代斯慷慨陈词：“那些经由革命使我们国家获得独立的人绝不是懦夫。他们不害怕政治变革。他们绝不会以自由为代价来抬高秩序的身份……光说害怕造成严重损害并不能证明压制言论与集会自由是正当的。男人不能因为害怕女巫而把妇女通通烧死。把人们从不合‘理性’的恐怖束缚中解放出来恰是言论自由的作用。”直到今天，布兰代斯这项关于公民言论自由权的表述仍然闪烁着智慧与宪政法治的光芒。美国65位由历史学家和法律学者组成的评审团体曾经对美国历史上的法官进行调查，结果65人中除了3个人，其他一致把布兰代斯评为“伟大”人物。这对一名法官来说是他司法生涯最好的句号。

　　法官与总统“铁哥们”，

　　尚属首次

　　在布兰代斯之前，美国历史上还没有哪一位法官在就任最高法院大法官之前，与将来要提名自己的总统保持如此密切的关系，积极参加助选，并且还频频提供建议。即便有如此得力的法律界人士助选，胜利后也会坐到司法部长的位置或者其他的内阁职位上，因此不会等到要坐最高法院的交椅。而布兰代斯恰恰是个例外，种种原因使他与司法部长的位子失之交臂，而最高法院又恰好在威尔逊第一任期内出现空缺，这些偶然的因素促成了这次美国宪政史上的特例。布兰代斯在走上最高法院之后仍然与总统里应外合，这似乎与美国的宪政运作相悖。但是威尔逊和布兰代斯之所以如此不避嫌，之所以合作得如此和谐，在于他们共同追求的进步主义事业和理想，而不在于个人私利。

　　回眸美国历史，令总统伤透脑筋的大法官大有人在。《纽约时报》曾经列举许多总统在大法官任命问题上的遭遇：常常任命本身顺遂心愿，获得国会通过，但大法官就任后的表现，却和任命时表现出的立场相去甚远，使总统大光其火。最典型的是艾森豪威尔对沃伦首席大法官的任命。沃伦的一系列裁决影响了美国的历史，尤其是1954年裁决的布朗诉教育委员会案，拉开了结束南方种族隔离制度的序幕。沃伦大法官因此成为联邦最高法院历史上最有作为的法官之一。可是，他的一些裁决却打乱了艾森豪威尔总统的一系列计划，另一些裁决和总统的期望背道而驰，使得艾森豪威尔总统把自己对沃伦大法官的任命，称作是“我此生犯下的最该死的错误”。相比之下，布兰代斯和威尔逊，却为了追求共同的进步主义事业，成就了一段美国宪政史上罕见的大法官和总统合作的佳话。

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