三年前，最高法院通过的一项司法解释规定，“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”围绕奸淫幼女是否应以“明知幼女的真实年龄”为必备要件，北大的朱苏力教授迅即以《一个不公正的司法解释》为题撰文公开质疑。此文也引来了刑法学者数十篇的反驳之作，在媒体和学界掀起了一场空前激烈的争议。
今年1月23日，最高人民法院颁布了《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，《解释》第6条规定，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这一条款再度引发舆论热议，争论的焦点则被聚集在了一类特殊的犯罪主体（未成年人）和一个立法所本应极力避免的模糊词汇（偶尔）上。支持者或反对者都力撑“保障人权”大旗，只不过支持者更多注重保障未成年犯罪人的权利，而反对者认为这将不可避免使作为被害人的幼女的权利严重受损。
司法解释，解决的是如何具体运用法律问题。司法解释必须以成文法为依据，且不能逾越立法的原旨，因为司法解释仅仅是“解释”而不是立法。对于以成文法为主要渊源的中国来说，强调对现行法律的尊崇显得更为迫切和必要。在现有的刑事立法中，应该说已经较好地贯彻了保障未成年犯的权利和严格保护幼女身心健康的原则。
我国刑法明文规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这是司法解释赖以栖身的上位条款，即无论幼女是否自愿，也不管与幼女发生性关系者是否未成年人，只要发生性关系即构成强奸罪。很显然，刑法的这一条款并没有将奸淫幼女的加害人区分为成年人和未成年人，年龄的划分对于定罪并无实质影响，而仅仅因为国家的刑罚制度给予未成年犯人格外关怀，因此不同年龄段的未成年犯可以分别享受到刑罚的“从轻”、“减轻”或“免除”。对于“奸淫幼女罪”的刑事立法而言，犯罪行为的次数对于罪与非罪也没有实质影响，只成为对未成年犯的量刑情节，而非定罪要件。刑法中并未规定“与幼女发生性关系”达几次以上方可构成该罪。也就是说，“与幼女发生性关系”偶尔或多次，仅仅产生罪轻或罪重的后果，而并不影响定罪。严格从刑法规定出发，无论如何也不可能解释为“偶尔与幼女发生性行为”，只要“情节轻微、未造成严重后果的”，就能不认为是犯罪。
的确，未成年人心智不成熟，可塑性强，因此，在刑事立法中必须贯彻“惩罚与教育”相结合的原则，但正因为未成年人可塑性强，我们才需要以法律的刚性为未成年人指明罪与非罪的界限，以促使他们知道自己的行为可能导致的法律后果，从而达到犯罪预防的目的。早报评论专栏作者 王琳
