诱惑侦查：既然实际采用，就该立法规制

　　作者:吴丹红

　　诱惑侦查实际上是一个笼统的概念。学理上通常把诱惑侦查分“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。如果有初步的证据证明特定的嫌疑对象，该对象在诱惑之前就存在犯罪意图，而且侦查人员只是提供了合理的机会，则属于“机会提供型”的诱惑侦查，否则属于“犯意诱发型”。

　　法律允许在一定程度上实行“机会提供型”的诱惑侦查，只要这种侦查行为是在严格的程序规则控制之下的。而对于“犯意诱发型”诱惑侦查，法院可以裁定警察行为属于“侦查陷阱”，不但所取得的证据可能不具有可采性，而且侦查人员也可能受到相应的处罚。

　　侦查陷阱引起的实体问题主要是指犯意诱发的侦查者行为的定罪量刑问题，而程序问题主要是指因侦查陷阱获得的证据是否具有可采性的问题。诱惑侦查既然是针对特殊犯罪而存在，自然应当对其范围和程序进行限制，包括实施对象的特定性、案件范围的特定性、实施情形的必要性、审判程序的规范性四个方面。

　　所谓诱惑侦查(Encouragement)，又称刺激侦查、诱捕侦查，是指侦查机关为了侦缉特定的犯罪嫌疑人，而通过设置诱惑性条件诱使其实施某种犯罪行为以达到获取证据的一种秘密侦查手段。诱惑侦查是近年来刑事法学领域的一个热点问题。它之所以引起法学界的关注，在于它被广泛地运用于我国的刑事侦查实践中，而又游走于法律规制的边缘。它曾经被处于侦查前线的实务人员盛赞为“出奇制胜的法宝”，也曾经被部分学者讥为“法治光明下的肮脏手段”，它毁誉参半，却又历久弥新。

　　诱惑侦查的产生与界定

　　诱惑侦查作为一种侦查策略，古已有之，“摸钟辨盗”可以算做一个成功的诱惑侦查典故。法国大革命前夜，路易十四为了维护其统治，就用诱惑侦查手段作为一项捕捉革命党人的特殊政策，用来镇压资产阶级革命运动。现代侦查机关所实施的诱惑侦查，滥觞于二十世纪。美国于1910年FBI成立后，特别是1935年至1945年第二次世界大战期间，为防止间谍及破坏活动，把诱惑侦查作为特殊的侦查手段运用于刑事侦查中。战后，诱惑侦查又被用于查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒法、贩毒等犯罪。上世纪六十年代起，这一侦查手段的运用，又扩大至侦缉恐吓案件和追查盗窃赃物。上世纪七十年代起，更进一步扩大至侦缉行贿受贿、犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。例如，纽约市警察局在1971年成立的“街头犯罪侦缉队”就常采用“诱饵”或“圈套”等战术来打击抢劫、扒窃、人身袭击，以及针对货车司机和出租汽车司机的犯罪等“街头犯罪”活动。二十世纪五六十年代以后，此类侦查手段在英国、德国、日本等国家也屡见不鲜。

　　显然，诱惑侦查的广泛采用有着诸多的现实原因。首先是犯罪问题的新形势。伴随着世界经济的发展和科技进步，社会人口的流动性也越来越强，各国面临的犯罪问题发生了新变化。犯罪数量大幅度增长，司法机关负担加重，而且有组织犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪等复杂犯罪形态层出不穷。各国不得不加强国家对社会秩序的控制权，加强侦查机关对付犯罪的手段，赋予侦查机关诸如监听、诱惑侦查、卧底侦查等侦查权力。其次，是由于特殊案件的性质所决定的。贩毒、伪造货币等案件在犯罪学上称为“无被害人犯罪”，即没有明确的被害人。因此，它往往没有控告人，不能获得举报线索，而且因为其隐秘性，通过外围侦查方法很难获得证据，或者获得证据的成本太大。犯罪分子往往利用有组织犯罪网络强化反侦查手段，这对传统的侦查方法提出了挑战。再次，也源于现有侦查条件和技术的限制。打击犯罪、维护社会秩序是侦查机关的基本职责，社会治安形势直接影响社会对公共安全机关的评价。在犯罪手段日新月异的现代社会，常规的侦查手段面对高智商、有组织的犯罪分子捉襟见肘，侦查效率极其低下，打击犯罪的力度因此大受影响，侦查机关承受着社会舆论的压力，不得不从手段上求突破。诱惑侦查于是应运而生。

　　诱惑侦查实际上是一个笼统的概念。学理上通常把诱惑侦查分“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。前者的基本特征是，被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并没有犯罪意图，而正是侦查者(诱惑者)采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生了犯意，并进而实施了犯罪行为。后者是指被诱惑者本来就有犯罪的意图，侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供一种条件和机会，诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露，从而获得证据。这两种类型的诱惑侦查在实践中如何区分和判断呢？对两者之间的界限，美国学界长期存在“主观标准说”和“客观标准说”之争。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，后者以诱导行为本身性质为判断标准。但实际上两者并不完全冲突。笔者认为可以从诱惑侦查的作用对象、被诱惑者的主观方面以及侦查者的行为强度三个方面进行区分。如果有初步的证据证明特定的嫌疑对象，该对象在诱惑之前就存在犯罪意图，而且侦查人员只是提供了合理的机会，则属于“机会提供型”的诱惑侦查，否则属于“犯意诱发型”。这种区分为探讨诱惑侦查的合法性奠定了理论基础。

　　诱惑侦查的合法性问题

　　诱惑侦查行为是否合法，在美国判例法上曾经有过激烈的争论。最早对诱惑侦查直接进行法律规制的当数美国1932年的索勒斯案，该案发生在美国禁酒法时期。装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中得知二人在一战时曾在同一部队，于是便借战友情谊一而再、再而三地纠缠索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿，但难违战友之情，最终提供了威士忌，随即遭到逮捕和起诉。一审和二审均对索勒斯作出了有罪判决，但是联邦最高法院的法官认为本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”。最后，联邦最高法院作出了撤销原判，发回重审的裁决。这一裁决首开从法律上规制诱惑侦查之先河，将侦查行为的合法性纳入审判，给予被告人以程序上的救济。1958年的谢尔曼提供毒品案，是形成陷阱之法理(LawofEntrapment)的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院指出，“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’和‘轻率的犯罪者’之间划一条界线”，再次肯定了索勒斯案中多数派的意见，撤销了地方法院对谢尔曼的有罪判决。以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”，构成了陷阱之法理的主要内容。

　　在1978年的托戈制造毒品案中，审理该案的法官认为，“不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”此案中，法官更多地从侦查行为本身的正当性而非犯罪嫌疑人自身有无犯罪意图来确定是否能够允许或容忍诱惑侦查，即诱惑侦查所使用的方式本身是否符合正当程序的要求。在这种客观主义的原则下，侦查机关不能为了破案而使用极端的非法行为，否则运用该手段而取得的证据，将会因为取得证据的手段非法而被排除，从而不能确定犯罪嫌疑人有罪。随后发生的震惊美国的ABSCAM事件(在受贿案件中不当使用诱惑侦查)，使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。此后，德国、日本、法国、英国等国也先后对诱惑侦查作出了直接或间接的法律规制。

　　综合各国的基本做法，我们可以对诱惑侦查的合法性问题做一个基本的概括：法律允许在一定程度上实行“机会提供型”的诱惑侦查，只要这种侦查行为是在严格的程序规则控制之下的。“机会提供型”诱惑侦查所获得的证据具有可采性，受诱者也会因为自己的犯罪行为而承担刑事责任，虽然在情节上面可以酌情从轻。如果诱惑行为超过了一定的限度，构成“犯意诱发型”诱惑侦查，那么被告人可以提出无罪的“陷阱抗辩”，法院可以裁定警察行为属于“侦查陷阱”，不但所取得的证据可能不具有可采性，而且侦查人员也可能受到相应的处罚。

　　侦查陷阱的实体和程序问题

　　侦查陷阱引起的实体问题主要是指犯意诱发的侦查者行为的定罪量刑问题，而程序问题主要是指因侦查陷阱获得的证据是否具有可采性的问题。

　　对于构成侦查陷阱的诱惑侦查行为，首先要明确是职务行为还是个人行为。通常而言，侦查行为都是侦查人员执行侦查机关命令的行为，如果完全是在合法的条件下行动，则不发生个人责任问题，但是对于违法行为，即使是职务行为也不能豁免个人责任。在“犯意诱发型”的诱惑侦查中，侦查人员实施的是与其打击犯罪职责相悖之事，可能造成侵犯公民权利之实，因为没有侦查人员的诱惑行为，犯罪可能根本不会发生。侦查人员的主动、积极的刺激行为已经具备“犯罪教唆”的基本特征，因此可以构成犯罪。但是，由于该行为只是为了实现打击犯罪的目的，并非具有严重的“实质违法性”，因此在社会危害性上与一般的教唆犯罪有所区别，在实务中通常会作从轻处理。当然，如果侦查人员的诱惑行为已经超越了其职权行为，明显带有个人的主观臆断并擅自违反命令行动，可能将承担完全的个人责任。

　　对于通过侦查陷阱而获得的证据，是否因侦查手段违法而予以排除，并无统一做法。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。英美法系国家传统的非法证据排除法则，近年来因为治安形势的要求而有所松动，排除法则的例外情形有逐渐扩展的趋势。日本在战后受美国影响，也采用“相对排除理论”。德国的“权衡理论”主张法院在裁判时应就个案利益与刑事追诉利益彼此间权衡评估，为多数国家所主张。

　　诱惑侦查既然是针对特殊犯罪而存在，自然应当对其范围和程序进行限制，以免打击无辜：(1)实施对象的特定性。必须有足够的事实根据表明存在重大犯罪行为，而且有较为明确的犯罪嫌疑人，因此那种捕风捉影或者“漫天撒网”式的诱惑侦查会被严格禁止。(2)案件范围的特定化。主要是为侦破隐蔽性极强、无被害人的犯罪，因为这些案件不可能依靠传统的被害人控告、揭发找到突破口，诱惑侦查可以取得较好效果。通常只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、涉及高科技的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，以及有组织地实施的重大犯罪，不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。(3)实施情形的必要性。诱惑侦查既然为不得已之手段，就只能限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形，然后是行为的克制性。侦查权的行使必须受到节制，所以诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则。教唆目标人进行犯罪乃有悖于诱惑侦查的要旨，因此，不得以侦查人员为主，采取过度诱惑行为，乃是诱惑侦查必须遵循的行为准则(4)审判程序的规范性。法律必须对适用诱惑侦查的案件设置一个审批程序，通常由侦查人员就具体案件的条件提出申请，说明必须运用诱惑侦查的理由，然后获得检察机关或者预审法官的许可，并在实施过程中接受检察机关的监督。

　　我国诱惑侦查的法律问题

　　据了解，诱惑侦查在我国早已存在。例如，在某些地区的毒品犯罪案件中，很多案件是通过诱惑侦查侦破的。

　　我国立法对于诱惑侦查的规定几乎是空白，使得近年来关于诱惑侦查合法性的争论此起彼伏。我国刑事诉讼法第四十三条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，其中的“欺骗”是否包括诱惑侦查行为，并没有司法解释加以确定。针对实践中出现的各种诱惑侦查案件，实务部门的做法也比较混乱。有的实务部门不区分诱惑侦查的类型而采纳其获得的证据；也有少数一律以“诱发犯罪”为由不予采信。这些做法都是没有法律依据的，因为我国的法律及司法解释中均没有规定什么样的诱惑侦查是可以接受的，什么样的诱惑侦查是不可以接受的。一般情况下，法院在裁判的时候，通常不会因为诱惑侦查而排除证据，特别是通过诱惑侦查获得的物证。

　　近年来实务中出现的诱惑侦查存在如下误区：

　　1.将诱惑侦查用于性犯罪的侦查。《北京青年报》报道的“性感”女警打击性犯罪事件曾经在社会上引起激烈讨论。赞成者认为这是有效打击日益猖獗的性犯罪的举措，只要保护措施完善就可以实行，否定者认为这会造成诱人犯罪的嫌疑，损害警察的形象。笔者认为，性犯罪案件属于有被害人犯罪，虽然在获得证据上也存在困难，但是不应该通过诱惑侦查来获得证据，因为这不但有可能使参与诱惑行为的侦查人员陷入不必要的人身危险，而且诱惑行为的尺度很难掌握，存在诱人犯罪的嫌疑。由此延伸出来的在行政执法上也有一种类似诱惑侦查的行为，即为了抓获卖淫嫖娼而设局诱捕，造成极坏的社会影响。为此，有公安厅还专门制定《关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》，严禁民警以诱导他人实施卖淫、嫖娼等方式查处卖淫嫖娼案件。

　　2.提出将诱惑侦查适用于受贿犯罪。例如，有人建议，设立受贿案件诱惑侦查制度，允许检察官在特定情形下与行贿人一道参与行贿并取证。这种行为实际上违反了诱惑侦查不得用于职务犯罪的国际通例，在实践中容易造成不必要的混乱。职务犯罪的隐蔽性的确对传统侦查方式提出了挑战，但是从长远计，职务犯罪的侦查应该从提高技术侦查手段入手，这才是解决之道。

　　3.使用非侦查人员作为诱惑侦查主体。在很多重大刑事案件的侦查中，一些侦查人员使用有前科的犯罪分子或者“线人”作为诱惑侦查的主体，甚至鼓励一些与案件无涉者参与其中，违背了侦查主体合法性的基本原则，不但给参与者的人身安全造成了危险，还可能产生诱人犯罪的不良结果。刑事侦查过程中可以合理地使用一些非侦查人员配合工作，但是其作用应该仅限于收集证据、提供情报等工作，而非主导侦查。

　　4.在毒品犯罪调查中参与贩毒。在广西、云南等地区，毒品泛滥，贩毒集团猖獗，的确为侦查工作造成了很多困难，一定限度地使用诱惑侦查并无不当。但是有些地区存在警察参与提供毒品的诱惑行为，这严重违背了联合国公约中规定的“控制下交付”原则。毒品犯罪侦查中使用诱惑侦查手段，侦查机关应该限于货币交付而非毒品交付，不能主动为犯罪分子提供毒品。

　　(作者为

　　相关专题：法治新闻