被查封房产登记引出行政司法难题

　　□陈默

　　一宗未经权属初始登记的房产，权利人依据房地产登记条例提出登记申请，且其申报材料符合规定条件，但此房产却 已在一起与权利人无关的诉讼中被保全查封，能不能给予登记，让房地管理部门感到为难：因权利人的申请符合登记条件，若 拒绝登记则可能导致行政违法；若给予登记，却会因为不履行司法协助义务而遭到司法责难。日前在上海市第二中

级法院的行 政法庭上，上海市房地管理局所面对的就是这样一起尴尬之诉。

　　去年10月间，上海房地局根据权利人上海凯诚集团(前身为上海市杨浦区住宅办)的申请，依据上海市房地产登记 条例，在审核申报材料后，对权利人要求登记的一处房产进行了初始登记，并颁发了房地

　　而在此前，此房产已因一宗工程款拖欠案原告申请诉讼保全而被法院查封。

　　引起争议的房产所属的金鹏花园小区系由原先的杨浦区住宅办即现在的凯诚集团与金鹏房地产公司联建，在查封之前 ，两家公司通过协议对小区的房产进行了分割，查封后，双方又对已作的分割协议再行书面确认。后由于金鹏公司拖欠工程款 被告，法院根据原告承建商的诉讼保全申请，对金鹏花园的房产进行查封，其中包括根据分割协议属于凯诚名下而又未经登记 的房产。

　　当凯诚集团持相关文件材料及与金鹏公司签署的房产分割协议申请登记时，房地部门已经充分注意到法院早先发出的 协助执行通知，但对照房地产登记条例，凯诚公司的登记申请完全符合法定条件，而法律法规有关诉讼保全仅有不能转移财产 所有权的规定，并未禁止所有权的权利初始登记，经权衡，房地部门遂依职责给予登记。

　　但房地局的这一登记行为惹出了麻烦。工程款拖欠案的原告即金鹏房产的承建商将上海市房地产管理局告上了法庭， 要求撤销登记。上海市杨浦区法院一审认为，市房地局在保全查封财产上重新设定物权违法，判其败诉。

　　一审判决让房地局感到忧虑，如果此判决最终成立，房地管理系统的登记工作将陷入困惑：遇相似情况，无论登记与 否，都可能面临法律危机。

　　在二审中，市房地局力陈自己的理由。在查封时，此房产尚未登记，无权利记载，并有明确的权属协议且无争议，房 地部门仅是对原始的权利依法确认登记，并未设定新的权利，也未违反被保全财产不得转移的法律规定。针对此一情况，上海 市高院与市房地管理局经会商曾达成纪要，对案件审理或执行中涉及尚未确权的房地产，法院认为确有必要查封的，应书面通 知房地部门备案登记，房地部门确权后应及时告知法院，由法院作出相应处理。这就是所谓的“备案查封”。据此，市房地局 认为，其登记行为系履行法定职责，符合登记条例的规定和纪要的精神，并无违法。而在行政诉讼中，法官应对具体行政行为 的合法性进行审查，一审虽认定违法，却不能指出所违究竟为何法，其登记行为既然没有违法情形，不能判定违法。

　　房地部门所遭遇的“困惑”也引起了沪上一些法律专家的兴趣。民法学专家傅鼎生教授分析说，从民事实体法看，物 权登记的效力在于公示，是国家公权力对于私权的确认与证明，但是否登记并不直接影响财产所有权的存在，也就是说，即使 未经登记，财物仍是一项所有权人的财物。联建的房产是共有财产，双方已签订协议明确份额，此一共有即为按份共有；一个 按份共有人对自己分内的物权要求登记，自然是他的权利。由于法院的查封已及于这个共有人的份额，而有关诉讼保全的法律 规定仅禁止物权转移即变更的登记，未禁止权利的初始登记，也未虑及这种初始登记。正是法律规定的不周全，使得行政部门 感到为难。如果拒绝登记，则因没有可以拒绝的行政法上的理由而导致行政违法；如果给予登记，则又与司法权发生冲突。

　　那么，在对被查封财产能否进行物权初始登记法无明文规定的情形下，房地行政部门究竟应如何作为呢？

　　华东政法学院的王俊民教授认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 101条规定，在查封期间，不得转移被查封的财产，但申请初始登记，并没有影响申请查封方主张权利。事实上，上海高级 法院和市房地产局会议纪要规定，在未经初始登记的情况下，从法院来看，为了保证执行，可以对没有经过初始登记的房产进 行备案查封；从房地产管理部门来看，可以进行初始登记(备案登记)；而相应的权利人在此期间可以申请初始登记。举例而 言，如果你买了一辆汽车，在没有上牌之前，有人说你欠别人钱，要扣押查封这辆汽车，不让这个车上牌。事实上，上牌归上 牌，上牌并不影响债权人主张自己的权利。

　　有人认为，在行政法上，法无明文规定即应禁止。但行政法专家沈福俊教授认为这种“禁止”不能绝对。法律不可能 穷尽一切事由，现代行政的自由裁量已为必需。即使是在法无明确规定的情形下，如果履行职权不违反法律且无损甚至有利于 权利的行使，行政上的“便宜行事”也为合法。如果有可能侵损权利，则应禁止。合法性是行政行为的一个明显特征。法院审 查具体行为也主要围绕具体行政行为的合法性，如果法院要撤销一个具体行政行为，就必须有一个前提，这个具体行政行为违 反了法律规定。

　　这道由物权登记引出的行政和司法难题，尚有待法院的终审判决作出最终有效的解答。

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