劳动法教授质疑《劳动合同法》

　　本报记者吴飞文/图

　　“我们不要把《劳动合同法》搞成一部观赏法，一部没有任何执行可能性的法律!”4月3日，董保华教授在北京大 学召开的劳动法学界“未名论坛”上这样说。

　　今年3月20日，全国人大办公厅公布《劳动合同法(草案)》。两天后，董保华教授在

媒体发表文章，旗帜鲜明地 表达了他的反对意见。

　　《劳动合同法(草案)》倾向劳动者的立场获得了非常多的赞誉，而反对的声音几乎没有，董教授如此卓尔不群的独 立意见似乎给人一种炒作的印象。

　　董保华是华东政法学院的劳动法教授、博士生导师，他让记者不要提及他的其他身份，“我是以一个学者说话，以一 个多年研究劳动法的教授在提意见，不提别的官方身份”。

　　董保华20多年来一直坚持研究劳动法，他说，他一直是个孤独者。“今天，反对《劳动合同法》立法，我依然是孤 独的！”

　　法国风波值得引以为鉴

　　董保华认为，我们原来的劳动法过于刚性，而现在的这个草案更加刚性。

　　所谓“刚性”就是劳动关系缺乏弹性，不够灵活，劳动者处于不容易流动的一种状态，与之相对的就是柔性。

　　法国正在发生的骚乱，就是跟政府的劳动立法相关。

　　董保华说，原来法国的劳动政策也是比较柔性的，但是后来刚性不断加大，导致就业市场缺乏弹性，不再灵活，阻碍 了雇主去实施雇佣，就业问题比较严重。于是，政府想到了“去刚化”，增加劳动政策的柔性，但是刚性政策给人们看得见的 利益，于是出现了反对柔性化的政策，这正是法国引起骚乱的原因。

　　如果我们国家坚持走刚性化的道路，就必然会步法国的后尘。董保华这样认为，当我们在进行制度选择时，法国发生 的风波应当引以为鉴。较为灵活的用工机制一旦被刚性化后，再去进行利益调整，则会付出巨大的社会成本。

　　现在我们搞了一个很刚性的劳动合同法，而我们的《就业促进法》也在立法的计划之中，这样的两部法律是会互相打 架的。

　　对于现行《劳动法》的力度，现在有两种认识，从而形成两种立法选择。一种意见认为《劳动法》对劳动者的倾斜力 度不够，应通过加大劳动关系的适当刚度，增强对劳动者保护；另一种意见认为刚性化已经很高了，应该加大它的覆盖面。

　　基于此，关于劳动合同法立法，董保华教授说，有两种立法思路可以选择，一种是高标准、低覆盖、宽执法的“锦上 添花”式，另一种是低标准、广覆盖、严执法的“雪中送炭”式。

　　董保华认为，现行的《劳动法》的标准还是比较高的。他认为，将我国的劳动基准跟国际上的通行基准进行比较，我 国是比较高的。但是，我们的《劳动合同法(草案)》还是要加大刚度,它基本上是集全国各地劳动法实施条例中的刚性条款 之大全，并在此基础上进一步刚化而成的。

　　董认为这次的立法过于刚性，显现出凝固化、形式化和行政化的特点。同时这部法律的立法技术很差，如果逐条分析 ，不难发现，几乎没有操作的可能性。

　　这样的法律最终就会成为一个贵族的法律，只可能适合于那些替代性不强、处于相对少数的劳动者，董保华这样说。

　　避免成为贵族法和观赏法

　　我们在1994年制定《劳动法》时还有很多计划经济的痕迹，当时的市场经济刚刚起步，主要调整的是国有企业、 外商投资企业以及少量的私营企业等。总的来说，当时的这些企业还是比较正规的企业，现在这样的企业的员工都成了劳动者 的中上层。

　　而现在制定劳动合同法的时候，我们面对的现状却是大量的下岗工人、农民工等替代性很强又极其普通的大量富余劳 动力，劳动关系已经发生了重大变化。对这种变化，董保华教授评论说，现行劳动法的调整实际上已经处于失范状态，这本应 成为调整重点，但是《劳动合同法》草案却没有对此进行积极回应，忽视了对最需要调整的、替代性很高的普通劳动者的保护 ，不得不说这种立法指导思想有点贵族化倾向。

　　董保华认为，这次立法设立了一些比较高的标准，实际上是虚高问题，即一些标准看上去是高标准，实际上难以执行 ，例如劳动合同中的医疗期规定、赔偿金规定。

　　当这种“高标准”是和“宽执法”“低覆盖”联系在一起时，劳动者并不能从中受惠。《劳动合同法》应当将重点放 在调整劳动法的适用范围。

　　“不能不讲到眼下劳动者的概念。”董保华说，“我国的劳动者是一个含义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力、以 从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民，都可称为劳动者。也就是说上到国家总理，下到普通民工都是劳动者。”

　　劳动法学意义上的劳动者，是与雇主相对应的雇佣劳动者而不包括向雇主负责的经营者。我国立法对劳动者界定的模 糊，导致我国将董事长、总经理等各国都规定为雇主的对象，当作劳动法的保护对象。当我们说“广覆盖”时，主要应向低层 的劳动者扩大范围。

　　我国计划经济是一种极其刚性的体制，转入市场经济时我国也曾尽量以福利性无固定期限合同来保护员工的利益，但 是随着大量下岗人员的出现，老职工希望稳定的愿望，最终还是被极其惨烈地粉碎了。

　　4月3日，许多参加“全球化下的劳资关系和劳工权国际研讨会”的中国劳动法学者，在研讨会结束后，纷纷赶到北 京大学参加劳动法学界的“未名论坛”。

　　在这次会议上，作为主讲人的董保华，不止一次地大声呼吁：“我们要避免劳动法的贵族化和制定出一个没有执行可 能的观赏法！”

　　“雪中送炭”

　　才是立法选择

　　在

　　这些标准主要包括加班时间(见表一)、加班工资(见表二)、休假、病假和医疗期、解雇保护五个方面。

　　这些资料显示出，中国现行劳动法规定的劳动基准还是比较高的，有的规定甚至大大高于国际基准。

　　比如说，对于加班工资的规定，董教授指出，我国计算加班工资以20.92天为标准计算，而国际上普遍以30天 计算，我国的加班工资实际上还要高出40%。

　　董保华认为，我们现在立法确立的标准已经很高了，关键是如何扩大法律的适用范围和具体的执行落实，而不是在现 行的法律基础之上拔高，这样做是无法真正落实的。

　　对于标准过高的法律，适用的范围也会比较窄，适用的人群就常常是中上层的劳动者，而不是底层的普通劳动者，执 法者也无法严格执法，只能够对于现实中不够标准的企业睁一只眼、闭一只眼，这就是“锦上添花”式立法思路的必然结果。 而我们应该面对中国的实际情况，制定出一部与经济发展水平相适应的法律。所以在当下中国只能选择“低标准、广覆盖、严 执法”的立法。

　　对于这个立论，

　　董保华这样回答：成都没有取得成功，而上海却取得巨大成功。这只能说明一点：从低标准到广覆盖只是一个可能性 问题，它并不是一个自然的静态过程，而是需要有一个推动的动态过程。反过来说，高标准绝对没有严执法的可能性。

　　知其不可为而为之

　　1814年的德意志，刚刚经历了拿破仑战争的洗礼，然而德国尚未统一，当时的著名学者蒂博发出为德国制定民法 典、进而推动国家统一的倡议，激起热烈的反响。在这样的背景下，年轻的罗马法学者萨维尼却提出了强有力的反对意见，对 整个学术界造成了巨大震动，这次长久的论战延缓了德国民法典的制定，却使后来德国民法典的制定有了充分的学术准备与积 淀。后来之立法者，无不尊重德国先哲的审慎负责精神，追慕前贤的风范。可喜的是，我国的学者开始对于立法问题提出难得 的独立意见。

　　记者一再追问，他的意见是否会获得重视，并导致对劳动合同法立法价值的重估，董保华说：“不可能的！”

　　为什么还要发表不同意见？

　　董保华说：我只不过是知其不可为而为之。

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