国际刑法专家谈引渡条款零突破之后

　　从国际发展趋势来看，引渡中的死刑条款和这个国家是不是保留死刑的刑事政策脱钩了，变成了一个人权保护条款。一个国家能够以此树立自己在人道主义方面的形象。

　　撰稿／张 静(记者)

　　引渡，是近来中国民众关注的一个热点。

　　4月29日，全国人大常委会批准了中国与西班牙的引渡条约，其历史性的突破在于条约中明确写入了“承诺死刑犯不引渡”条款。

　　参照“中西模式”，我国与发达国家谈判引渡条约的进程是否会加速﹖如何解决我们在引渡合作中长期面临的“人财两失”的死结？《新民周刊》为此采访了北京师范大学国际刑法研究所所长、博士生导师黄风教授。他曾担任司法部司法协助外事司正司级巡视员、高级顾问，参与40余项我国与外国双边司法协助条约、引渡条约等的谈判及文本的准备工作，并参与了我国《引渡法》的起草与研讨。

　　“中国和发达国家开展引渡合作消除了一个最重大的法律障碍”

　　《新民周刊》：中国的外逃人员为什么多选择欧美等发达国家为目的地？

　　黄风：经济犯罪分子，外逃的目的就是寻找一种比较安逸的生活，资金自然向那些地方转移。此外，欧美等发达国家的法制比较完备，他们在遇到引渡、遣返等问题时，往往可以找到比较多的法律救济手段来保护自己，或者说拖延时间。

　　《新民周刊》：目前中国与国外开展引渡合作，尤其是从外国引渡我们的逃犯，主要有哪些障碍？

　　黄风：主要有两个大的法律障碍。首先，大部分西方发达国家和外国开展引渡合作，都要求以存在双边引渡条约为前提。但是中国与西方发达国家，如欧盟成员国、加拿大、美国，都没有缔结双边引渡条约，与西班牙缔结条约是一个突破。

　　其次就是死刑问题。《中华人民共和国刑法》中依然保留着68个死刑罪名。中国请求引渡回国的逃犯，罪名为杀人、抢劫、绑架、强奸、走私、贪污、贿赂的，按照中国刑法都有判处死刑的可能。但欧盟成员国全部废除了死刑，有很多国家连宪法都规定，在可能适用死刑的情况下，不得向外引渡外国人。

　　中国和西方发达国家签订引渡条约为什么这么难，最重大的问题就是它们要求必须明确“死刑不引渡”条款。

　　《新民周刊》：中国目前已经和25个国家缔结了双边引渡条约，这些国家大多是我们的邻国，如俄国、泰国、越南等。在我国已经缔结的双边引渡条约中，都没有明确提及死刑问题。为什么在一个相当长的时间内，我们不愿意接受“死刑不引渡”条款？

　　黄风：在我们的观念里，如果你废除了死刑，在双边条约里写入“死刑不引渡”条款，对中国而言是单方面条款。在国际法里，对单方面约束的条款比较忌讳。此外，我们的观念认为该怎么判刑、判什么刑，这是我的司法主权问题，你无权干涉。

　　《新民周刊》：最近在全国人大审议并通过的“中西条约”中，规定了如果涉及死刑，除非请求方做出不判处或者不追究的承诺，否则被请求方应当拒绝引渡。对此你怎么看？

　　黄风：我认为这是一个重大的突破，为中国和发达国家开展引渡合作消除了一个最核心的法律障碍。

　　《新民周刊》：我们了解到中国今年年内还有可能与一些发达国家进行引渡条约的正式谈判。

　　黄风：是的。我觉得“中西条约”获得全国人大批准后，会有不少发达国家，特别是欧盟的成员国，愿意和我们缔结引渡条约。在这些国家，持有中国护照的移民之间出现犯罪现象，他们的司法机关觉得这些案件的调查、取证比较困难，也希望把这些人引渡到中国接受审判。

　　《新民周刊》：中国和加拿大之间是否也会参考这个“中西模式”？

　　黄风：有可能。事实上我们跟外国签署的第一个单独的刑事司法协助协定就是跟加拿大签订的。但两国没有缔结引渡条约，主要障碍是死刑问题。有了“中西模式”，我们跟加拿大在这个问题上的障碍就能克服了，我想我们会很快把缔结双边引渡条约提上日程。

　　实际上，加拿大在1999年修改了《引渡法》，即便没有双边引渡条约，但是加拿大外交部可以就个案和引渡的请求国达成一个协定来开展引渡合作。在英国1989年修订的《引渡法》里，也有类似的规定。

　　“死刑条款和这个国家是不是保留死刑的刑事政策脱钩了”

　　《新民周刊》：“死刑不引渡”承诺，与我们的国内法是否有冲突？

　　黄风：最初“死刑不引渡”是和一个国家是不是保留死刑的刑事政策问题联系在一起的。但是从国际发展趋势来看，死刑条款和这个国家是不是保留死刑的刑事政策脱钩了，变成了一个人权保护条款。一个国家能够以此树立自己的在人道主义方面的形象。

　　1990年联合国《引渡示范条约》把“死刑不引渡”作为一项基本规则纳入，从此几乎在所有的双边引渡条约里成为一项基本条款。有些国家已经废除了死刑，但在它们相互之间缔结的双边引渡条约里也都存在“死刑不引渡”条款，比如澳大利亚和荷兰。有些国家目前仍然保留死刑，但这些国家相互之间缔结的双边引渡条约里也能看到“死刑不引渡”条款，比如菲律宾和印尼。

　　所以我认为中国在对外司法合作中也可以要求外国作出“死刑不引渡”承诺，实际上有助于树立中国在国际社会的良好形象。

　　据我所知，全国人大在审议“中西条约”时也发生了争论。有委员认为死刑条约是给外逃罪犯一块“免死金牌”。但是不少人认为，只有将犯罪嫌疑人引渡回国接受中国法律的审判，才能使我国的司法主权得以实现。

　　实际上，根据中国2000年制订的《引渡法》，中国政府可以向外国作出关于量刑方面的承诺，应该也包括死刑问题。在这些年的实践中，中国主管机关为从外国引渡逃犯，也作出过不判处死刑的承诺。

　　《新民周刊》：您全程参与了中国银行开平支行原行长余振东的遣返个案。如果说死刑条款已经成为引渡合作的一项基本原则，美国当局要求中国当局保证不会对余振东处以超过12年刑期，是不是对我国司法主权的干涉？

　　黄风：余振东案比较特殊。它是在余振东接受控方对他的所有指控，也接受控方提出的条件，和中国的执法机关合作，自愿接受遣返，并选择中国作为遣返目的地的情况下，达成的一种辩诉交易。我们对美方提出的一些要求和条件，没有过多地讨价还价，主要是考虑当时这个案件还有几个嫌疑犯在逃，案件在国内影响比较大，而且与美国在遣返问题上我们没有什么成功案例，希望实现一种突破。

　　一般开展国际司法合作，被请求引渡国可以提出一些量刑方面的条件。有些国家无期徒刑也废除了，你要是和他开展引渡合作，也得承诺判处无期徒刑不引渡。在国际合作中缔结的条约，很多条款都是对缔约方的一些司法主权的限制。比如“政治犯罪不引渡”，你凭什么来判断是不是属于政治犯罪？如果是政治犯罪，你就不许我审判？还有引渡条约中有一条“特定性原则”，你只能按照你在引渡请求中明确列举的罪名来进行审判。如果发现了其他罪名，必须再向被请求引渡国申请。这就是国际合作中的一些规则。

　　《新民周刊》：死刑条款是针对中国设置的难题吗？

　　黄风：死刑问题并非仅有中国遇到。美国也保留了死刑，它与其他国家开展引渡合作，最头疼的往往也是这个问题。1993年美国向意大利申请引渡一名在佛罗里达犯有一级谋杀罪的男子。当时意大利司法部依据《刑事诉讼法典》第698条规定，要求美国作出“死刑不引渡”的保证，美国政府也依据双边引渡条约作出了不判死刑的承诺。但是这名男子提出上诉，认为美国州法院作出的审判可以不遵守美国联邦政府作出的承诺，他不能被确保不死。后来意大利宪法法院作出判决，宣告美国根据双边引渡条约作出不判死刑的承诺与《刑事诉讼法典》第698条违宪。

　　《新民周刊》：引渡成功率低，我们有哪些可以总结的经验教训？

　　黄风：细分起来，有客观上的法律障碍，也有一些我们主观认识上、对外国法律了解上以及我们自己决策上的问题。

　　在法制比较健全的国家，引渡要经过很严格的司法审查程序和行政审查程序。司法审查要求请求引渡方提供充足的证据，而且这些证据在一些基本原则上要符合法律对证据的要求和认可。尤其是和没有缔结引渡条约的国家，或者平时没有建立比较密切的法律合作关系的国家，对证据要求就更严。但是我们有一种简单的观念，引渡就是追逃。嫌疑人跑了以后，我们松懈了对案件事实的调查、取证工作。我了解到有一些案件被外国拒绝，或者久拖不办，就是出于不能够提供让请求方感到满意的证据、材料。

　　此外追逃存在“红色通缉令”误区。一说引渡、追逃，首先反应就是通过国际刑警组织发出红色通缉令，但实际上这种做法只适用于一些法制比较落后、不健全、警察权力过大的国家。在大部分国家，国际刑警组织的红色通缉令没有任何法律效力。警察的权力只能是收到国际刑警组织的红色通缉令以后，通过它的技术手段来查找这个人是不是在这个国家，在什么地方，输入到出入境的监管系统里。在引渡问题上，是否要拘捕外国人，是由法官决定的。

　　“我赞成建立民事没收制度”

　　《新民周刊》：追回资产问题是国际社会反腐败问题中最重要同时也困难的问题之一。法制健全的发达国家、资金流入国，往往在资金返还的问题上比较慎重。

　　黄风：在制订联合国《反腐败公约》的时候这个问题表现得特别明显。《公约》分三部分，腐败犯罪的预防、定罪、国际合作包括引渡、追缴非法转移的资金。发达国家关注第一、二部分，大量条款都是它们提出来的。而发展中国家，尤其腐败现象比较严重的国家，它们对第三部分的条款更为关切。

　　《新民周刊》：但在“9·１1”之后，美国在国际合作的问题上，态度似乎出现了转变。布什总统已经命令美国移民局严禁任何涉及贪污的中国官员入境美国。在余振东案上，美方超出了联合国《反腐败公约》的要求将所没收的赃款全部归还中方。

　　黄风：“9·１1”之后，美国在国际合作、尤其是反恐等问题上，有求于其他国家，表现得越来越务实。美国不再欢迎黑钱，担心它给本国带来不安定因素。

　　当然当时中美两国司法合作关系也处在一个相当好的阶段，它是整个合作关系向前推进的结果。

　　《新民周刊》：一般官员外逃选择的时机，往往是在自己所在的单位有所觉察进行初步情况的调查时，听到了“风吹草动”后；进入司法程序但仍没有限制其行动自由的时候。而我们刑法中没有缺席审判制度，这是不是使得追回资金雪上加霜？

　　黄风：是有这个问题。他们的非法所得在国外被冻结、扣押了，怎么返还中国？一般按照《反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，我们要作出一个司法裁决，向外国法院提出申请，外国法院就会把被腐败嫌疑人卷走的资产归还我国。

　　现在问题是，按照中国法律，犯罪嫌疑人或者被告人外逃了，法院不可能缺席对这个案件作出判决，因为在中国没收财产是一种法院判决的刑罚。所以国内有些学者就主张在国内建立缺席审判制度。

　　《新民周刊》：但是国际上大部分国家本来就不承认刑事诉讼中的缺席判决，我们作出这样的判决会不会有害无益？

　　黄风：对，我个人就不赞成这个观点。此外我们国家刑事诉讼制度，特别在对当事人的人权保护方面还比较薄弱。在没有缺席审判的情况下，当事人的权利都不能得到充分保证，如果我们就因为国际合作的问题建立了缺席审判制度，我觉得会给刑事诉讼造成混乱。

　　《新民周刊》：我们如何解开这个死结？

　　黄风：我赞成建立“民事没收制度”，这是一个对物不对人的制度。如果我们能证明这个财产属于非法所得，司法机关就可以在对有关当事人不定罪的情况下予以没收，不管财产持有人是死亡、在逃、失踪，是不是被定罪、提起刑事诉讼，然后用没收裁决申请外国承认、执行。

　　《新民周刊》：该制度能否得到被请求引渡国的认可？

　　黄风：我不能说一定可以，但是按照《反腐败公约》确立的返还资产的原则，只要能通过合法的途径证明这笔资产是我国所有，是腐败分子通过犯罪取得的，就有可能向国外申请返还资产，而此前没有这样的途径。“民事没收制度”是美国一个特有的制度，它通过这种制度没收了大量的非法所得，很有成效。-

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