董保华：谁让他们“过劳死”？

　　立法者对立法路径的选择，事关千千万万人福祉，甚至生命。

　　撰稿／董保华

　　华为25岁的员工胡新宇为追求一份好的业绩考评，连续加班近一月，最终因患病导致身体各项器官衰竭，不幸身故。这不是我所知道的第一例过劳死的年轻人。去年10月，广

州某工厂30岁的女工何春梅连续三天加班，三天只睡了6小时，下班后猝死；更早，2003年10月，厦门一家外企25岁的员工郑杰，也是在加班时突然倒地，50多天后死亡。

　　每个人都知道生命的宝贵，“过劳死”的新闻却接踵而来。其中原因见仁见智，我以为，劳动法律制度设计存在的缺陷，也是原因之一。

　　10多年前，我是《劳动法》草案起草小组的专家之一，亲历了《劳动法》起草到颁布的全过程。如今，我深感飞速变化的现实对于理想的冲击之大，更深感，立法者对立法路径的选择，事关千千万万人福祉，甚至生命。

　　为什么会出现“自愿加班”？

　　在加班问题上，现行劳动法律的特征可以概括为：“前路堵、后路断、支路变通途”。

　　“前路堵”，是指我国法律对工作时间规定了非常高的法律标准。《中华人民共和国劳动法》实施前后一年多的时间里，法定工作时间从每周48小时到44小时再到40小时，迈了三大步，居于世界领先水平。同时劳动法对加班设了三道关卡，予以严格限制：

　　第一，工会关。劳动法对加班程序严格限制，企业安排加班应当和员工、工会进行协商，即使员工为了劳动报酬愿意加班，只要工会不同意，企业也不能安排员工加班。

　　第二，报酬关。劳动法对加班规定了高额的工资标准，平时加班需按150%支付报酬，休息日加班200%，节假日300%。按此标准，一个日平均工资100元的员工在“五一”期间加一天班，就能拿到300元的加班工资。劳动部门唯恐这个标准不高，又在加班工资基数上引入了20.92的计算方式，中国的日平均工资不是按照当月实际天数计算，而是按照20.92的制度工作日计算，导致加班工资基数又被提高43%，员工加一天班可以获得429元的工资。如果企业拒付加班工资，还要按50%以上1倍以下的标准向员工加付赔偿金，这意味着企业要向员工支付858元。

　　第三，行政关。劳动法对加班时间予以限制，规定每天加班最多不超过3小时，每月不超过36小时，对超时加班的劳动部门可以给予企业警告，责令限期改正，并可以按每人100-500元标准罚款。如果正常工作一天的工资是100元，那么“五一”这样的假日里非法加一天班，企业就要付出1358元的代价。

　　如此之高的标准在世界上遥遥领先，与中国的现实是否适应呢？标准虚高会导致标准虚置，立法者并非不知道这个道理。《劳动法》立法之所以要给出一个高标准，并不是要与企业为敌，而是想通过这个方法，使企业选择另一种用工路径：增加用工。中国劳动力资源充足，劳动力价格相对低廉，深圳2006年5月时的最低工资不过690元，而加班一天的工资是429元。按照立法者的设想，企业只要增加用工，就能达到生产经营和控制成本兼得的目标。对《劳动法》来说，既保障了劳动者权益，又能促进就业，也是一举两得。

　　如果这些规定切实执行，超时加班乃至“过劳死”的情形绝对不会发生。然而10年的实践将这种梦想击得粉碎。阻断“加班”的前路，并没有使企业选择“增加用工”的后路。究其原因，目前我国劳动立法存在的三大问题，使这条后路变得不堪行走。

　　其一，执法的宽尺度。劳动立法标准偏高，绝大多数企业无法达到，执法部门面对普遍性违法的状况只会去选择性执法，“高标准”必然导致“宽执法”，而这无疑又留下了寻租空间，许多企业无所顾忌地违法劳动法规也没有受到任何惩处。

　　其二，用工的高风险。我国既规定了很高的劳动标准，又严格限制企业解雇员工，造成企业用工的隐性成本过高，企业面对用工风险自然采取了减少用工的应对。

　　其三，社保的低效率。企业每招一名员工就要缴纳一份保险，企业和个人缴纳的社会保险只有一小部分进入了个人账户，大部分用来偿付政府对老员工的历史债务；而且社会保险实行地方统筹，难以跨地区流转，造成企业和员工缺乏缴费动力。

　　“前路被堵”、“后路被断”，结果千军万马浩浩荡荡走上了一条支路——自愿加班。

　　企业完全可以通过制度设计规避劳动法的“围追堵截”。华为只是将加班和绩效考评相联系，胡新宇这样的年轻人就会自觉自愿去加班。如此，企业既提高了效率，也无须承担加班的高额成本，工会和劳动部门也是无话可说。

　　10多年来，这条本人在内的立法者没有预见到的支路，被千千万万中国企业走成了一条阳关大道。这是对立法者理想的打击，还是对立法者天真的戏弄？

　　“过劳死”算不算工伤？

　　本来，在“自愿加班”的支路上，还有最后一道鲜血浇铸的屏障——“过劳死视同工伤”。劳动部制订的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定，“由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”，属于工伤，然而不知是有心还是无意，2004年实施的《工伤保险条例》搬掉了这块最后的“拦路石”，将胡新宇们的死剥离出了工伤的范畴，至此，“支路变成通途”，再没有任何阻碍了。

　　已废止的《企业职工工伤保险试行办法》规定，在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡，作为工伤。强调的是“由于工作紧张”。现行《工伤保险条例》15条规定，在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，可以视同工伤。强调的是扩大工伤保护的范围，将和工作无关的突发疾病死亡或者在48小时之内经过抢救无效死亡的情形也列入法律。

　　两相比较，《条例》列入工伤的范畴的情况似乎更多，但恰恰使“过劳死”成为现行立法的盲点。

　　就目前所出现的“过劳死”案件而言，都是由于过度劳累造成的死亡，也就是用人单位强令劳动者超出正常工作时间、工作劳动强度，导致劳动者不能得到必要的休息而影响健康最终死亡的情形。《试行办法》将突发疾病死亡的原因限定为“由于工作紧张”，显然可以对各种“过劳死”案件提供更为周全的法律保护。

　　“突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡”中的48小时，也不是一个很恰当的提法。实际上，48小时之内不死亡，而是48小时01分死亡，并不能改变因工作而死亡的性质。这样规定还将引发更多的问题。由于我国没有脑死亡的具体标准，用人单位完全可以凭先进的医疗技术将病人的死亡时间拖至48小时以后，而且完全可在48小时后放弃治疗。在另一方面，如果明知患者抢救无效，家属可能会在48小时之内放弃治疗，以取得工伤认定。如果知道必死的结果，或许有很多人会抱怨死得太晚了，无疑这是对社会道德的挑战。

　　反思劳动立法的路径

　　回到12年前那个抬高劳动标准以促进就业的《劳动法》立法思路。现今，我国一方面要面对居高不下的失业率，一方面企业加班现象愈演愈烈。北京市统计局的数据显示，就业人口平均每周工作5.9天，约合47.2小时，大多数劳动密集型行业或服务行业从业人员，每周工作时间都在6天以上。这其中相当一部分都是“自愿加班”。

　　血的代价让我们不得不反思，中国的劳动立法应当走向何方？多年前，我提出了劳动法应当“倾斜立法”，并将其系统总结发展为社会法基本理论。在我看来，真正能够保护劳动者的立法路径，只有“低标准、广覆盖、严执法”一路。

　　笔者并不赞成降低劳动标准。现行劳动法总体是好的，个别劳动标准虚高，但劳动标准易刚难柔，易上难下，一旦降低就会带来巨大的社会震荡。

　　“前路被堵”的现实无法改变，只能通过“严执法”予以维持。“支路”也应设置障碍，“后路”则应打开。现在关于

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