因为自己的手提电脑在广州街头被抢，钟南山院士近日接受记者采访时说，广州治安状况严峻和当地政府对无业游民没能进行有效管理直接相关，在收容遣送制度存在的时候，尽管有不该收容的人被收容了，但一下子否定和废除收容遣送制度，他有不同看法。此语一出，立刻在社会上引发轩然大波。
钟南山虽然贵为院士，但对于法律来说，他基本上是一个门外汉，他作为一个普通
人发些牢骚也许能让人理解，也不难加以驳斥。但是，中南财经政法大学法学教授乔新生在7月3日、4日、5日在《江南时报》分别发表《讨论法律问题不能各执一端》、《收容遣送制度不是万恶之源》、《建立治安法庭刻不容缓》为收容遣送制度进行辩护，却引起了我的警惕，因为作为一位法学专家，其观点就不是普遍人的表达，可能影响到立法、司法者，如果出现谬误，那么就是流毒甚广，为害甚大。
在讨论这个问题以前，我们不妨回顾收容遣送制度，1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定，对下列人员，予以收容、遣送；（一）家居农村流入城市乞讨的；（二）城市居民中流浪街头乞讨的；（三）其他露宿街头生活无着的。也就是说收容遣送的对象就是特定的，是城市流浪乞讨人员。收容遣送从其本源于意义上讲，它一种救治制度，但在后来的制度运行时，却变相成为城市政府预防犯罪、控制犯罪的一种手段，出现大规模的侵犯人权的现象，特别在2003年孙志刚事件以后，国务院及时废止了这一制度，这说明收容遣送制度作为一种恶的制度无庸讳言。而钟南山所谓恢复收容遣送制度也是从要继续坚持遣送流浪乞讨人员角度所讲，例如他说，“无业游民不能有效地被监控”、“偷窃与抢劫的人，和城市流浪人员只有一水之隔。”
不过，乔新生教授所赞同的恢复收容遣送制度，其对象不是以前的流浪乞讨人员，而是一些特定的违法人员。乔新生教授所设计的收容遣送是这样的一项制度，就是在公民一时无助，拒绝接受救助机关的救助，采取盗窃、抢夺等违法行为，对其他公民构成损害的情况下，责成公安机关向治安法庭提出收容遣送的意见，由治安法庭主持法庭调查、辩论，在征求当事人和当事人所在地政府机关意见的基础上，作出由被收容遣送人员所在地政府将违法行为人护送回原籍的制度。既然此收容遣送与原有的收容遣送区别甚大，那么，对这些人即使要采取所谓的遣送回原藉的措施，就不宜再用特定时期产生的并已经臭名昭著“收容遣送”这一词汇，否则被他人认为是为原有的“收容遣送”制度招魂就不足为奇了。这一点，想必乔教授也心知肚明，他说，如果公众对收容遣送抱有戒心，那么在违法行为矫正法中，完全可以选择替代性的概念。我想问的第一个问题是，乔教授，你为什么不换个名词，还要用“收容遣送”这个幽灵为你的新设想冠名呢？
进一步说，是否按照乔新生教授所说，将收容遣送制度规定在未来的违法行为矫正法中，将收容遣送的对象限定为那些违法行为人，而且收容遣送要经过法院的审查，就具有了合法性和正当性呢？是否如乔教授所说，“收容遣送制度只要符合宪法和法律的规定，并且充分体现民意，那么，完全可以存在下去”？非也！收容遣送制度之所以被废除，并非其仅仅因为它是国务院的行政法规中加以规定的，违反了《立法法》中关于限制人身自由措施只能制定法律的规定，也就是就它不仅仅具有形式违法性；更为重要是收容遣送制度具有实质违法性，当今世界，在自己的国土上迁徙，在自已的国土上流浪乞讨，都是公民的自由与权利，户籍制度作为计划经济时代的产物，其存在越来越多地遭到质疑，而收容遣送正是一种限制公民迁徙自由的措施，因此，它不具有合理性，也就是在实质上是违法，违背了保护人权与自由的法治精神。这道理跟一个从偷东西是犯罪的，然而一个村子经过程序表决去偷东西同样是犯罪是一个道理。所以，即使对于特定的违法行为人，也不能采取收容遣送措施，否则就是侵犯其的迁徙自由。
而且，未来的违法行为矫正法，其的核心在于对于有违法行为的人采取一定的行为进行矫正，以防范与控制犯罪，其核心在于矫正，然而，对矫正特定的违法行为人采取收容遣送并不能达到所谓的矫正效果，纳入违法行为矫正法毫无意义。在西方，对于具有反社会人格倾向或精神障碍的人的矫正、医治及监管，是由保安处分制度来完成的。保安处分的目的是关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防，以走出消极惩罚和事后补救的窘境，在更广泛的范围和更深的层次上，完成控制和预防犯罪的使命。保安处分有保安监置、监护隔离、收容矫正（收容于精神病院、收容于戒除设施、收容于安全保管设施）、强制劳作、少年保护、行状监督、职业禁止，等等。但是，并没有所谓的收容遣送，这一方面是由西方社会中公民享有迁徙自由有关，另一方面，在我看来，仅仅是将违法行为人遣送回原籍，根本就不是对于那些反社会人格倾向或精神障碍的人的进行矫正的措施，对他们的矫正也起不到任何效果，也就根本不可能列入保安处分措施当中。正如对于那些有违法行为或者吸毒成瘾的人可以在经过严格的程序审理后进行强制戒毒和强制劳动，以对其人格进行矫正，然而，仅仅是将其遣送回原籍，对其行为能起到什么矫正效果呢？既然起不到矫正效果，收容遣送又有什么存在的必要呢？
再进一步说，其实，乔教授所设想恢复的收容遣送制度，并非是仅仅想对违法行为人进行矫正（正如前面所述，这种措施毫无矫正效果），而是与钟南山院士一样，想通过收容遣送制度将一些违法行为人排除于城市之外，以达到预防与控制犯罪的目的。我们姑且不说这个目的是好是坏，钟南山所说的仍然是要收容流浪乞讨人员，这与乔教授据说特定违法人员是不一样的。而过去的收容遣送之所以能起到一定程度的减少犯罪的作用，就在于政府利用权力大规模地将流浪乞讨人员、所有不管有无证据只要没有一定身份证件的人都视为潜在的违法嫌疑人都遣送，这种大规模的侵犯人权的手段才带来一些减少犯罪的效果。而按照乔教授所设想必须有严格的实体条件：收容遣送的对象必须是缺乏基本的生活保障，并且拒绝接受社会救助的公民；被收容遣送人员必须是实施了违法行为的公民，其违法行为给国家、公民和企事业单位带来了损害，但行为尚不构成犯罪；被收容遣送人员必须是实施违法行为，被行政拘留三次以上、仍不思悔改并继续从事违法行为。还需要严格的程序条件：公安机关应当将收容遣送的决定提交法院作出裁定；法院认为解除收容遣送的强制措施，行为人仍有可能在居住地实施违法行为，必须收容遣送。那么，所能收容遣送的人少之又少，而且公安机关花费了大量人人力、物力进行遣送，最后被遣送人马上又可以回来，收容遣送连预防犯罪、控制犯罪的功能都不能实现。我不禁要再一次问乔教授，你所设想的收容遣送制度还有什么用呢？
收容遣送制度已经死了，并且到目前还没有看到有让它复活的必要，法学教授，就别再为它操心招魂了。
作者：杨涛
