郭向东：许霆是无效交易而非秘密窃取

　　作者：郭向东

　　许霆交易行为是由于广州商业银行的计算机系统错误而导致的，并不是广州商业银行的真实意思表示。符合民法理论上意思表示不真实而导致的无效行为。因此许霆行为应定性为“无效交易”行为。

　　许霆事件再审再次引发了一波社会大讨论，广州市检察院再次以盗窃罪起诉，辩护律师继续做无罪辩护。(据《新快报》报道)与此同时，广州市中院院长发表“专家意见不一定正确”的观点，广州市检察院检察长称银行行为不构成渎职，也有媒体发表“许霆是盗窃罪”的文章，网友们也把身陷囹圄的许霆的自我辩解斥责为“七大罪状”。

　　认为许霆构成盗窃罪的核心意见是许霆取钱当时ATM机知道，不等于银行知道，仍属秘密窃取。反对的观点认为许霆事件刑法和民法都没有规定。笔者认为两种观点都值得商榷。

　　众所周知，计算机已是我们社会生产生活中重要的组成部分，很多交易行为都是通过计算机系统来完成的。通过计算机系统实施的行为已经纳入法律的调整范围。《合同法》规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第二十六条第二款还规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。可见，认为许霆行为是银行计算机系统知道而不是银行知道，进而推出许霆行为是秘密窃取的观点是站不住脚的。

　　另据《银行卡业务管理办法》第三十九条规定：发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。该条规定清楚说明许霆的行为只是一种依据密码等电子信息办理取款的交易行为，更进一步说明许霆的行为不是所谓的秘密窃取，更不构成盗窃罪。

　　笔者认为许霆事件的核心问题是许霆用1元钱交易银行1000元的交易价格的不对等(《商业银行内部控制指引》第六十八条)，但交易价格的不对等是广州商业银行的不安全计算机系统造成的，而提供安全的计算机系统是发卡银行的法定义务。

　　笔者查询了相关的法规，《银行卡业务管理办法》第十三条规定商业银行经营银行卡业务必须具备安全、高效的计算机处理系统。此外在《商业银行内部控制指引》《商业银行内部控制评价试行办法》《电子银行业务管理办法》都有类似相关规定。

　　银行不仅有提供安全的计算机系统的义务，而且如果由于系统不安全而造成损失要承担相应的责任，这是《电子银行业务管理办法》第八十九条规定的。当然，许霆占有多余部分钱款，也是没有法律依据的，其也应当承担相应的民事责任。

　　那么这种交易行为出现的价格不对等问题如何定性？笔者认为该交易行为是由于广州商业银行的计算机系统错误而导致的，并不是广州商业银行的真实意思表示。符合民法理论上意思表示不真实而导致的无效行为。因此笔者认为许霆行为应定性为“无效交易”行为。

　　此外，广州商业银行的计算机系统有如此巨大的漏洞，是否具备经营银行卡业务的资格，金融监管部门是否对广州商业银行的电子交易系统存在较大安全隐患尽到监管责任等，同样是不容回避的问题。

　　□郭向东(北京 律师)