□戴 昕(杜克大学法学院法律博士(JD)候选人)
抵达美国后的第二天，才听说恐怖分子试图带液体原料到飞机上“搞化学实验”，幸而被英国警方提前破获的消息。
近年西方世界恐怖主义活动频繁，法学界关于协调法治与反恐的研究也日渐增多。去年底针对沸沸扬扬的关塔纳摩囚徒诉讼，
芝大法学院的埃里克·波斯纳教授提出，共同体的安全价值要求对恐怖分子的审判实际上不应是一般意义的“
法律审判”，而
应是“政治审判”。后者并不要求如同前者一样严格的正当程序，而以通过政治程序表达出来的人民对威胁的共同感受和对安
全的共同诉求为正当基础。此说提出之时人权律师正力保关塔纳摩囚徒在最高法院上诉。虽然最终法院仍以正当程序为由裁定
联邦政府败诉，但由于恐怖主义(以及中东局势)在未来的发展尚无法预见，小波斯纳的二元审判概念及其背后的政治法律哲
学仍然值得注意。
其实，在理论和实践中，政治与法治之间的关系一直都耐人寻味。每每可以看到某些法治主义者强调，在法治社会中
，任何“政治性”的活动都必须被纳入法治轨道，不可越出红线；而法律特别是司法的运作则务必不能为政治左右、受到后者
“影响”。这种简洁明了的规范法理学有其概念方面的好处，特别是易讲、易懂、易记，符合课堂教学的需要。但若作为一种
理论，它却面临严重困难。何为政治？何为法治，乍看顾名思义，实则纠缠不清。二者是否能够清晰地划开界限？甚至对二者
进行本体性的区分在什么情况下才有意义？不能回答这些问题，“政治”纳入“法治轨道”之类的话语就无从谈起。
17世纪英国哲学家霍布斯给出的一个分析框架中，政治首先表现为人类结成内部有权威有秩序的共同体。而这一活
动的根源在于结束“一切人对一切人的战争”，实现人类天性中最“自然”的追求生存与安全的激情。由此，自由主义的法治
其实是政治共同体结成之后的产物，是用于解决“人民内部矛盾”的。而“政治”在这一最简单框架中似乎也可从时间上截成
两段，即共同体形成之前的政治和共同体形成之后的政治：前者不受法律约束，后者则可按照法治主义者的想象，服从于法治
的逻辑。
但进一步将现实纳入分析视野后，我们会发现上述区分尽管很具启发，特别是指出了政治与法治都以共同体为面向，
却还是未能真正描述和解决政治与法治之间的张力。这里的问题在于，现实中，政治共同体的构建尽管常表现为一个从动荡到
平稳的发展趋势，但其中难免存在反复，并非一劳永逸的进程。“谁是我们的朋友？谁是我们的敌人？谁在共同体之内？谁在
共同体之外？”这样的问题并非只在理论假想中的“自然状态”或“原初状态”存在，人们在不同历史时期和社会语境中时常
避免不了因这些问题的出现而屡屡面对、甚至干脆是遭遇重大政治行动的契机。由于这些政治行动的目标是重新划定共同体的
边界，既有的解决原共同体内部问题的法治行动逻辑很难满足其需要。因此，“先于法律的政治vs.后于法律的政治”这种
单线的框架需要做出的调整在于，政治将在何时高于法治，取决于“辨别敌我”的重大情势何时重新呈现在共同体面前。耶鲁
法学院的阿克曼教授将宪政分为常态与革命状态，指出最高法院在包括废除种族隔离等问题上做出的革命性裁决实际都是政治
的而非法律的。对黑人民权的彻底承认标志着美利坚政治共同体边界的重新划定，而如何对待恐怖分子，其实是一个同样性质
的政治抉择——否则，布什总统也就没必要三天两头就要出来向某某主义宣战。
不过虽然总统在华盛顿着急上火，毕竟这次“飞机炸弹”被扼杀在摇篮之中，我所在的杜兰姆小城仍然宁静祥和。人
们总认为美国是个不安全的所在，因为允许民间持枪，所以刑事犯罪严重。但本地人其实远不像我们这些外来者一样会为此忧
心忡忡。普通刑事犯罪给安全感带来的威胁已不会让人们感到法治秩序在根本上有所不足，这其实是政治共同体长期稳定发展
的结果。而严重的恐怖主义活动则可能将人们再次推到辨别敌我的认知临界，这必将是现有秩序深刻而持续的考验。
