作者：丁若

　　“从实施的情况来看，‘非法占用农用地罪’这条罪名真正的落实并不乐观。单独以这种罪名定罪量刑的案例就我所知几乎没有，而杨斌案才开始使得这条罪名为社会所关注。”中国人民大学刑法学教授韩玉胜告诉记者。

　　长久以来，中国作为一个古老的农业大国，耕地是最重要的自然资源。然而从数字上看来，我国人均只有耕地约1.3亩，仅相当于世界人均耕地的1／3，担心因为耕地被占用而使粮食生产短缺成为一种持续的恐慌。于是，为了保护耕地，我国从1980年代开始出台了一系列大量的政策法规。8月21日，国土资源部又新近出台了《关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知》，表明我国政府仍在继续致力于保护耕地。

　　以罚代刑罪空置

　　然而，正如韩玉胜教授所说，这条罪名的实施情况并不理想。究其原因，韩玉胜教授说：“是否构成这条罪名，原本应该用构成犯罪的要件来衡量，这条罪侵犯的客体、主体、主观方面表现都是很严谨的规定，是做出客观判断的依据，所以，罪名本身并不存在立法方面的问题，关键还是执法中的原因。”

　　中国政法大学法学院院长马怀德教授在接受记者采访时说，虽然我们的刑法包罗万象，几乎对任何违法行为的严重情况都有相应的罪、都有刑事责任，但客观上很多都实施不了。这是因为我们把很多违法行为都分为两个阶段，先是行政处罚阶段，达到了一定数额才上升到刑法惩罚阶段。非法占用农用地的行为也是这样规定的，其实大部分情况下，早就超过了第一个阶段的界限，应该受到刑罚惩罚，但是由于地方保护、行政干预、利益驱动或者不正当的交易等等，就“大事化小，小事化了”，以罚代刑，罚罚款、责令停产停业就算了。

　　马怀德教授告诉记者，这样总是只追究行政违法责任，而不去追究刑事责任，时间长了，就会给人误解，认为这种行为只是行政违法，不构成犯罪，其实早已经构成犯罪了。

　　规避法律有他途

　　事实上，非法占用农用地的行为不仅存在大量原本应该进入司法程序、提起公诉，却只是受到行政处罚的情况，同时还存在很多规避这条法律规定的行为。

　　现任教于北京邮电大学法律系的北大法理学博士许志永给记者举了一个例子：在某农村，乡、村两级政府没有理由地联合将该村农民的承包权收回，不让农民继续耕种原本承包的地了，收回之后，让地荒两年，把耕地变成荒地，同时，运用税费等不鼓励的政策使农民没有开荒种地的积极性。这样，荒了两年的地符合了法律规定的收回土地的规定，而不用因为这些地是耕地而上报国务院审批。

　　同时，收回承包权也不会构成犯罪，处理荒地更不构成非法占用农用地罪，用这种规避法律的方式，大量的耕地被收回，乡村政府在买卖中获益。

　　这种结果的出现令人挠头，我们究竟该从审批程序是否正当，还是最后呈现的事实表面来判断行为是否合法，乃至政策法规设置得是否合理，是个值得探讨的问题。

　　许志永认为，为了保护农用地，我国制定了许多政策法规，希望用提高审批级别的方式解决问题，然后加入刑法进行保护，但是这些都不能解决根本问题。

　　因为，这些说到底还是一种自上而下的监督，监督的主要是土地交易，即农用地流入市场转为其他用途的程序。这种监督的实际效果并不是很好。因为无论审批程序再怎样严格，进行审批的也都是政府部门，由于政府部门本身存在的问题，这种监督最后往往流于形式。面对越来越多流失的农用地，可能已经不仅仅是靠一遍遍地重申保护农用地、隔三岔五的执法监督大检查以及无力的法规所能够解决得了的。

　　农民与土地的共同利益

　　在土地被非法占用之后，相关切身利益的农民上访人数越来越多。“非法占用农用地罪”的设置，目的除了保护农用地，还有一个原意，即保护农民利益。国土资源部最近出台的通知中也肯定了这一点。然而，这些现行的法规政策对切实保护农民利益并没有起到预想的效果。相反，由于土地属于集体所有，农民在自己权益受到侵害的时候，竟找不到维护自己权利的方式，只好通过上访这种非法律途径试图解决自己的问题。

　　“土地不是农民自己的，农民只有使用权。使用权与承租权等权力强度相类似，相对于所有权，使用权的强度要低很多，因此使用起来腰杆子不够硬。问题的复杂就在于我们的土地是公有的，这就意味着老百姓在土地上拥有的权利是有限的，因此在权利受到侵犯时得到的保护也是有限的。”

　　马怀德教授对记者说。

　　因此，要想解决目前农民和农用地的这种状况，一些学者倾向于放开土地的产权。

　　许志永认为，这首先要改变几个固有的观念，这些观念对我们的政策制定和市场经济发展有着强烈的阻碍作用：

　　第一，世界已经不再是铁板一块，不说我们现在的粮食储备已经非常充足，即使不是，我们也不用那样担心，否则，我们每年用于保存粮食的资金仍然会是一笔惊人的数字，而换回的是不可遏止的腐烂；

　　第二，如果农民拥有了土地的产权，他们自己会做出价值判断，在觉得种田不划算的情况下，决定将农用地转作其他用途；种田收益更大，当然选择种田，这样更利于保护农民的利益，而政府对农用地的过分保护反而不利于农民实现利益。正如我们对于国企的保护并没有带来保护的结果；

　　第三，农民不是应该被绑在土地上的，城市化已经是我国，乃至世界各国不可逆转的形势。目前，把农民的保障界定为吃饱肚子的观念已经太陈旧了，大多数农民即使失业也不愁饭吃，而农民的生活保障，比如用于医疗、教育的费用大部分都来源于城市的打工收入，而不是土地。

　　如果按照世界其他国家的经验，放开产权，该种地的地方，大规模地产业化，农民可以决定将地租给或者卖给农业企业经营，实现资源的最优配置。

　　“当然，自由不是绝对的，可以立法对农民买卖、转让土地加以限制，比如规定不准卖给外国人，甚至可以规定多少年内不能买卖，只能出租。农民曾经靠自己的努力推动了‘家庭联产承包责任制’，现在仍然在努力争取不做丧失土地的‘流民’的权利。如果失去土地之后连主张自己权利的法律途径都没有，农民的权益如何保障？”许志永说。