作者：王怡

　　芜湖“乙肝歧视案”表面是一个行政诉讼，2001年的齐玉苓案表面是一个民事诉讼———这是两案的一点不同。在齐案中，最高法院的批复直接援引宪法，认为被告侵犯了齐玉苓的宪法权利(受教育权)，开创了具体诉案引用宪法的先例。尤其是最高法院大法官黄松友在同一日公开发文，高度赞扬此案创“宪法司法化”之先例，更显出最高法院对于宪法作用的重视。

　　在这个背景下，我们将看出乙肝歧视案在政治和法律上可能具有的价值。当年齐案直接援引宪法，暗示了宪法在个案诉讼中“道成肉身”的前景，并激起民众和学界通过司法途径去救济和保障宪法权利的思考。第一，这让宪法对老百姓来说变得“有用”了；第二，这改变了民众在传统内地法律框架下过分迷恋立法途径的倾向，开始意识到司法才是个人权利的保护神。任何权利不能在诉讼中得到清晰，就不成其为一项真正的“权利”。而一种根深蒂固的思维模式是，每当我们发现某个方面对个人权利的保护不完善时，我们几乎惟一萌发的念头就是“为什么不立法呢”？

　　如关于乙肝病毒携带者受歧视的讨论中，我看到最多的主张也是“尽快立法保障乙肝病毒携带者的合法权利”。这是一种典型的立法与文本崇拜，如果按每一种理由划分出来的群体都必须专门立法才能保护，那我们的法律即使汗牛充栋也于事无补。这里有个明显的悖论：如果目前尚无保护乙肝病毒携带者平等权利的法律，那他们有什么“合法权利”可言呢，那还闹腾什么。而他们的权益如果已有法律上的依据，那么乙肝人群要的绝不是更多写在纸上的法律，他们要的是在宪法权利遭受侵害时，能有足够的司法保障和司法技术。

　　既然民事诉讼中可以援引宪法来确认侵权，行政诉讼中一样也可以。这是“乙肝歧视案”的第一重价值，在我和周教授讨论此案时，我们称为此案的高级目的，即通过这个案子完成两个方向上的延伸，其一是把齐案的宪法司法化效果从民事诉讼延伸到行政诉讼中来；其二是把最高法院的批复精神延伸到基层法院的判决中来。

　　张案的特点和优势，是芜湖人事局取消他考核资格的决定，直接依据一个低于行政规章的红头文件，这就降低了案件的难度。在目前行政诉讼法中，必须作为判决依据的只是行政规章以上(不含规章)的规范性文件。规章及以下的政府文件，法官在理论上有完全的裁量权和审查权，可以认定其侵犯行政相对人的合法权益而决定不予适用。

　　张案又有两种可能的结果，第一，法官在认定原告合法权益被侵犯时，援引宪法所规定的三项权利为依据，这就实现了宪法司法化的两个延伸。第二，法官出于某种慎重不直接援引宪法，而以其他的理由(如解释权的转授权违背了立法法，或《体检标准》违背了公务员条例关于“平等”原则的规定等)来决定不予参照。这样尽管没达成“宪法司法化”的诉求，但仍具有“司法审查”的意义。即通过行政诉讼让法官对规章以下的政府规范性文件进行审查，对其中不合法的不予适用。这样的结果是此案的初级目的。

　　而张案希望通过诉讼去确认政府立法侵犯了公民宪法权利。此案无论输赢，都将是乙肝人群一个艰难而坚决的开始。我们期望此案的法官，也能理解和珍惜“乙肝歧视第一案”在中国宪法司法化进程中的巨大意义。一方面积极行使行政诉讼法赋予的对规章以下政府规范性文件的裁量权；一方面根据法院内部的请示批复制度，将此案涉及的宪法问题逐级请示，显示其推动司法权良性扩展的责任感。