裁量不能太“自由”

　　《中华人民共和国刑法》规定：个人贪污或受贿“数额在十万元以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑并没收财产”。

　　同样的罪行，根据法律却可能得到三种几乎天壤之别的刑罚：有期徒刑、无期徒刑

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和死刑(而死刑也有缓刑和“斩立决”之分，对于前者而言，死缓不死，几成定式)。被告人的命运很可能就是系于法官的一念之间。

　　上海社会科学院法学所肖中华教授介绍说，刑法的规定基本沿用了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的立法模式，只是考虑到经济发展的实际情况，将定罪量刑的数额标准提高了。刑法修改时对于贪污罪的法定刑配置问题并没有什么争议，但在实践中确实暴露出一些问题，比如个人贪污数额10万元以上、情节特别严重的应处死刑，但究竟什么情况属于“情节特别严重”，目前没有司法解释的明确规定，属于法官自由裁量的内容。从理论上讲，个人贪污10万元判处死刑也是可能的，但实践中个人贪污数百万元判处无期徒刑甚至有期徒刑的很普遍，这就不能不让人反思了。

　　“刑法条文所规定的量刑幅度过于宽泛，已经给民众带来了困惑，造成了审理中轻重失衡的问题。”肖中华说，我国地域十分广阔，经济发展状况也相差很大，同样的贪污受贿数额所造成的实际危害程度也是不一样的，法官的量刑可能会因此不尽相同。但是，如果在同一个地区，面对情节基本相同的犯罪，却因为法院的不同而导致判决大相径庭，这就很不正常了。

　　上海社会科学院法学所所长顾肖荣教授也认为，刑事处罚存在地区性差异是一种正常的现象。他说，美国各个州都有自己的法律规范，有的州保留死刑，而有的州已经废除了死刑，差异非常大，他们也是根据各自区域的经济发展状况和其他社会因素来制定的，所以，在中国这样一个地域辽阔的国度，因地区的不同而出现不同的判例应该说是合理的，但是，在同一个行政区划内就应该尽量做到法律的相对统一。

　　量刑规则要明晰

　　2004年6月29日，江苏省高级人民法院下发了《量刑指导规则》，这是全国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。

　　《新民周刊》从上海市有关方面获悉，最迟到今年年底，上海有关刑罚量刑的指导性规则也将出台。届时，司法操作过程中量刑失轻失重的问题将会改观，对于推进刑事司法科学化、理性化、公正化和法制化进程具有十分积极的意义。

　　据上海社会科学院法学所所长顾肖荣教授介绍，上海社会科学院法学所曾完成一个关于量刑问题的国家级重点课题，其成果——《量刑的原理与操作》引起了江苏省高级人民法院的高度重视，他们专门就此咨询了上海社科院的有关专家。2003年，江苏省高院把量刑问题研究正式确立为年度重点调研课题，在最高法院的指导下，分类调取了数以千计的案例进行实证研究，形成初步草案后在多家法院的实际审判工作中试行，取得了相当的效果，经过多次修改完善，最终形成了《量刑指导规则》(以下简称《规则》)，在全省审判区域内发布实施。

　　根据相关的资料显示，该《规则》主要包括六个部分，即量刑一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素适用规则、个别刑罚适用原则和量刑平衡机制。

　　《规则》提出了以法定刑中线作为量刑基准的方法，使审判人员的量刑活动有了具体而又明确的参照物，以此构建量刑的司法标准体系，防止量刑的失衡和失控。《规则》还重点明确了审判人员具体的“量刑五步骤”，包括根据罪行和情节选择相应的法定刑幅度，确定该法定刑幅度的量刑基准，根据案件事实提取量刑要素，定量分析每一量刑要素所影响的刑罚量，综合量刑要素所影响的刑罚量，对量刑基准进行调整，确定最终的刑罚。

　　根据上海市高级法院一位知情者透露，上海的“量刑指南”正在紧锣密鼓的制定过程中，他说，此次“量刑指南”制定的目的在于相对地规范上海市各级法院的统一量刑尺度，对于常见多发的犯罪、刑法中规定的量刑幅度过宽的犯罪将进行比较详细的规定，以保证司法的公正和一致性。“我们力求做到同一个法官在不同的时期、或者不同的法官对待相同或类似的案件、或者不同的法院在对待相同或类似的案件的时候，都能够做到相对统一的司法判决。”

　　顾肖荣教授和肖中华教授对于上海市高院的“量刑指南”非常关注，他们一致认为，这部规则的出台必将提升上海各级法院的司法审判水平，对于保障相关当事人的人权也具有积极的意义，因为“量刑的不公也是对人权的侵害。”另外，规定进一步明确了量刑的幅度，实际上也促使了司法本身的透明，这对于防止司法操作过程中腐败行为的发生也会起到十分重要的作用。

　　肖中华同时指出，法律的明确性只能是相对的，不管如何明确，在司法实践中仍需要司法人员的自由裁量。重要的是立法应让自由裁量权的消极作用降低到最小程度，在一个地区制定出类似于“量刑指南”的规范很有必要。他说，以贪污受贿的法律规定而言，目前刑法相关条文没有什么根本性的缺陷，如果在定罪量刑数额标准上进一步细化、多分出一些量刑档次，另外明确一些贪污数额之外的定罪量刑情节，无疑有助于增强司法实践的操作性。

　　重刑并非反腐根本之道

　　从全国范围来看，2003年除了原河北省政府办公厅秘书、河北省国税局局长李真以及原安徽省副省长王怀忠因受贿、贪污罪被判处死刑以外，其他“著名贪官”几乎都免于一死。与90年代前期相比，死刑运用在不断减少，而贪污受贿的数额却是屡屡被刷新，以至于有许多媒体呼吁，应该重新找回“重刑主义”的刑法理念。

　　肖中华认为，党和政府对于腐败案件的查处力度空前加大，贪污受贿案件案件总量增加，一方面反映出中央的反腐决心，另一方面，如果奉行“重刑主义”，死刑数量会很大。目前，对于包括贪污受贿罪在内的经济犯罪适用死刑，司法机关比以前更加慎重，司法人员严格适用死刑的观念有所加强。他说，实际上，死刑的废止是一种历史的必然，中国目前不能全面废止死刑，但是应当将死刑适用的范围控制在罪行极其严重的暴力犯罪之范围，对于经济犯罪可以考虑废除死刑。死刑对于贪污受贿的犯罪人具有威慑力是无疑的，但不能夸大这种威慑力。死刑的威慑力是建立在犯罪人对死亡的恐惧心理上的，但是对相当多的犯罪分子来说，他们在贪污受贿时根本不会相信自己有朝一日可能被处死刑，而是抱着逃脱法律制裁的侥幸心理，死刑的威慑力就大打折扣了。从刑罚功能角度分析，并非越严厉的刑罚就能越有效地预防犯罪，合理、不可避免、及时的刑罚才是最有效的刑罚。

　　顾肖荣同样认为大贪未必一定“人头落地”。他说，经济类犯罪应该用经济的手段予以解决，及时追缴、没收贪污受贿的财产，挽回经济损失应该是第一位的，贪官们不是爱钱吗？那我们就让他变成穷光蛋，这样才是对他们最好的惩罚，万不可让他们“死了我一个，幸福几代人”的构思得以实现。他举例说，澳门的法律规定，贪污受贿罪的最高刑罚仅仅是8年，但是，那里的贪污受贿案件却并没有因为法律的宽松而层出不穷；香港也没有死刑，但是香港政府的廉洁举世闻名。“所以，治理贪污受贿，法律只是最后的选择，其力量是有限的，只有认识到法律的有限性，才可能真正从制度上设计出更好的防止贪污腐败案件发生的机制，这同时也是解决腐败问题的关键之所在。”-撰稿／肖华东

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