陶文忠:劳动合同法是中国劳动关系现状下的产物

中国人民大学劳动人事学院副教授陶文忠
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　　[提要] 当前，劳资利益不平衡现象加剧，《劳动法》所赋予劳动者的权益在很多时候被故意规避了。在这种背景下，《劳动合同法》被急迫催生了。《劳动合同法(草案)》在将《劳动法》的一些原则具体化的同时，也就触及到了管理权问题。对于《劳动合同法(草案)》在管理权分配上是否过度的问题，有很多争论，主要集中在《草案》的第三条，第五条，第十五条和第十六条。对此，陶教授给与了详细的解释。

　　站在劳动关系研究者的立场上，我要对论坛的题目本身谈一点认识。在劳资之间寻求平衡，在劳资利益平衡的基础上促进和实现经济社会的协调发展，这看起来是一个很客观很公正的话题。这个题目显见的结论在于，劳资利益平衡则利于经济协调发展，劳资利益不平衡则不利于经济协调发展。所以，我理解，在劳资利益平衡与经济协调发展这再者之间其实并没有什么好讨论的，要讨论的问题只在于前者，即如何实现劳资利益平衡。再进一步，在劳资利益平衡的问题上，尽管不排除少数人力资本价值高的劳动者与资方有足够的议价能力，但就总体而言，单个劳动者在劳动关系中处于弱势地位，尤其是在全球资本竞争的格局下，强资本弱劳工的基本格局应当是一个基本结论。所以，所谓劳资利益平衡问题在总体上是如何保护劳动者权益的问题。再接下来，劳动者权益是以经济权益与社会权益同时存在的方式体现的。一个劳动者就业得到工资，失业没有工资，这在资方只是货币成本与劳动力生产要素的交易行为，但对劳动者而言则是对个人收入、家庭生活、社会地位及至社会安全与进步等一系列社会性的影响，实际影响的不只是经济发展是否协调，而是经济社会能否协调发展的问题。所以，问题的实质是讨论保护劳动者权益与经济社会协调发展之间的关系。当然，这主要是一个看待问题的角度不同而已。

　　首先，我们要对中国劳动关系基本状况作一个评估，以此判断劳资利益平衡的状态。

　　第一，中国劳动力市场供求关系基本形成，劳动关系运行状态严重失衡。就业、工资等劳动关系元素基本上是由市场确定的，但有关系无工作，有工作无关系，以及劳动关系短期化、不稳定及由此而引发的对劳动者基本权益保障的缺失亟待纠正。劳务派遣在有益于缓解就业压力的同时，存在被滥用的现象，其分散劳动管理行为与责任的本质成为一些企业规避劳动关系法律责任的工具。

　　第二，集体劳动关系体制基本没有确立。尽管工会组织也在设法整合各种社会资源，力不从心地发挥着它的法律监督作用，但它在职能、指导方针、组织设置及组织拓展、运行机制等等方面都充斥着传统行政

　　第三，违犯劳动法律现象普遍，血汗工厂现象惊人。欠薪、

　　第四，中国当代社会的劳资矛盾已经成为社会的主要矛盾，区域性的劳动者集体抗争事件频繁发生，而政府对集体抗争事件缺少有效的应对机制。

　　在面临巨大的人口压力和全球经济竞争的环境下，劳资关系不平衡还在加剧。《劳动法》所赋予劳动者的权益在很多时候被弃置一边，或者通过绕开劳动关系的方式被故意规避了。

　　在这种背景下，《劳动合同法》被急迫地催生出来。

　　比较现有法律规范，《劳动合同法》的积极之处在于它将这些年来关于劳动关系调整方面零散的法律法规作了一次归纳，并针对一些新出现的问题提出了规制措施。总的来看，《劳动合同法》为保证劳动者在订立劳动合同时的知情权，规定用人单位的告知义务；为解决用人单位不愿意与劳动者订立书面合同问题，规定劳动合同以书面形式为必要；并将事实劳动关系理解为无固定期限劳动合同；对劳动合同的不同理解以有利劳动者的理解为准；对借劳务派遣规避劳动关系法律责任现象，规定明确法律责任，要求一年以上的派遣必须转为直接劳动合同关系；对试用期的规定从技术角度进行了新的分类；劳动合同终止也应当支付经济补偿金的规定明显是解决原劳动法规定中终止不补偿、而解除则要求补偿的规定所带来的合同短期化等一系列弊端。对劳动合同的集体规制，主要体现在劳动合同标准不低于集体合同标准，涉及劳动者切身利益的规章制度应当经工会、职工大会或职代会讨论通过，或者通过平等协商来达成；另外，草案对恶意欠薪、拖欠经济补偿、强迫劳动等劳动管理实践中存在的突出问题规定更多的法律责任；在法律责任上主张更多地利用便捷的行政处理措施，当然这也是《劳动保障监察条例》颁布后劳动争议处理的趋势反映。

　　不过这部以保护劳动者权益为出发点的《劳动合同法(草案)》，却被理解为是以提高劳动基准的办法剥夺企业管理权限，是一部“贵族劳动者”的保护法，破坏了原有的劳资利益平衡，并必然导致劳资政三方皆输的局面。我们相信这种说法是基于劳资利益平衡的基本考量，完全没有必要贴上谁代表资方，谁代表劳方这样的标签。但是问题在于，即使没有劳动合同法，关于《劳动法》标准高了，成为“贵族法”的论调早已甚嚣尘上。现在提出劳动合同法(草案)从立法宗旨到整个过程的规制都错了，基础还是建立在对《劳动法》标准的质疑上。

　　我们不知道“贵族法”一说的具体含义，是说《劳动法》只保护些“贵族”呢？还是被《劳动法》保护的人都活得像个“贵族”呢？

　　如果我们深究一下，当年的《劳动法》为什么要制定每周44小时工作制，而仅仅一个月之后，国务院又将其修正到每周40小时工作制，诚如某些学者指出的，这种标准在全世界属于最高之列。那么这是不是说当年的国家立法就是要保护某些经济部门当中的“贵族”呢？94年《劳动法》是中国法律体系中最早打破所有制界限，强调市场统一性的法律之一。就业权是所有基本劳权之中最基础的权利。面对巨大的就业压力，当年的，也是现在的劳工政策的基本价值取向之一，就是要最大限度地保障劳动者的就业权。为此目的，包括《劳动法》在内的国家劳工政策中，限定工作时间，以高额补偿限制加班加点，以严格程序限制任意解雇等等，都体现了这种政策理念。今天来看，以低工资和低保障为代价取得分享就业机会这个目的还是现实的。所以，孤立地看待某项标准可能高了，但劳动者的实际所得或企业的实际所付并不高。而人力资本价值高的劳动者在用人单位份量重了，议价能力强了，劳动条件上去了，恰恰是劳动力市场灵活性的体现。但我们必须注意到，用人单位通过不签劳动合同以逃避劳动关系法律责任；通过劳务派遣等形式转移分散劳动关系法律责任等现象对劳动者权益及整个劳动力市场所带来了消极影响。劳动合同立法正是要通过强化在整个劳动关系管理过程中劳资双方的权利义务关系，尤其是强化雇主的法律责任，以达到保护劳动者合法权益，协调劳动关系之目的。

　　必须承认，《劳动法》在实施的十多年中，许多问题逐渐暴露出来，尤其是一些条款过于原则性，缺乏可操作性，也缺少可制裁性，从而使整个劳动关系管理过程处在劳动者的法定权益与管理权的智慧博弈中，而多数情形下，管理权可以昂然前行并无须顾及劳动法的一些原则规定。《劳动法》之“花瓶”、“贵族”之说自然在劳动关系实践中有凭有据。对此，我们要么将一些原则具体化，要么将其搁置一边。《劳动合同法》选择了前者，其实也别无选择。这毫无疑问触及到管理权。可是自打人类有了工会这种东西，自打有了国家公权力介入的劳动立法，什么时候又不是对管理权的分享呢？分享之典范有如德国、日本；完全分享则有昔日南斯拉夫的工人自治；毫无分享则如今日中国之“血汗工厂”。分享什么、分享多少、如何分享存在一个度，过了这个度，恐怕就是今天论坛题目所指的，劳资力量不平衡了，影响经济协调发展了。放在我们面前的这个《劳动合同法》(草案)是不是过了这个度了呢？是不是突破了这个平衡点呢？ 争论的焦点主要集中在对劳动关系界定是否宽泛(第三条)？规章制度要不要通过民主程序才能生效(第五条)？对员工是不是宽进宽出(第十五、十六条)？等问题上。

　　草案第三条将劳动关系界定为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。这一条款体现了多年来对劳动关系认定问题上，学界研究的基本思想及司法实践中的基本原则。在双方主体合格的前提下，劳动者提供有偿劳动，成为用人单位组织中的成员并接受其劳动管理的标准，早已经劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中得以明确，现在写进法律条文，并无任意扩大范围，甚至有把“偶然的商业接触也认定为建立了劳动关系”之滥用之嫌，更不可能导致企业因为此条规定而“被动招用”现象会“大量出现”。

　　草案第五条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。

　　首先我们要指出，草案这一条的规定是《劳动法》、部颁规章及司法解释有关规章制度生效要件的基本要求，不过它采用列举法明确了作为劳动合同附件的规章制度的范围。而之所以加进了劳动定额，则是因为以此为手段逼迫劳动者只有自愿加班加点才能获得微薄薪酬的做法太过普遍。对要求经过共决方能生效的规章制度使用了“直接涉及劳动者切身利益”这样的字眼加以来限定范围，这一点比现行法律的规定更加谨慎而绝无扩大；其形式也提供了工会、职工大会、职代会、平等协商等多种可选择项。这种规定在主要市场经济国家以集体谈判内容扩大为主要形式，并在劳资委员会、工厂委员会、劳资协商会、联合生产委员会、董事会或监事会职工代表制等多种形式都有体现。故此恐怕不能笼统地说这么一来我们的企业制度就成为世界上罕见的“非企业主导的规章制度”。

　　草案将劳动关系主体双方协商一致原则分别在劳动合同的订立、变更、解除终止等环节中作了强调，以书面的形式将意思表达一致的原则体现出来在法理上本无可指责。而因为合同的实质性变更被加上了双方签字确认这一环节，便使得这种变更难以进行，绩效不好的员工岗位报酬就不能再行调整，理由似乎太过迁强。严格地说，这一规定对双方都可能是有利的，也是规范管理的当然要求。

　　草案第十五条，第十六条分别规定了劳动者违反在职培训服务期约定及竞业限制约定的违约赔偿标准。竞业限制是基于劳动者保守商业秘密的义务及敬业忠诚义务而设定的，它所限制的是劳动者的择业自由权。约定竞业限制需要给予劳动者以经济补偿，劳动者违反该种约定需要支付违约赔偿，这些属于原则问题，而竞业限制的年限，约定经济补偿及违约赔偿的数额等属于可商讨的技术性问题，重要的是赔偿标准的性质及其所要达到的目的。《劳动合同法》(草案)中将竞业限制设定为2年以内，补偿金相当于年工资收即可，违约金数额设定为用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍以内，至少对劳动者并不宽松。而用人单位为培养人才，尤其是对业务骨干所付出的资金、时间、情感投入及职业生涯安排，目的还是为了留住人才。最终人才另寻高就了，一方面这是劳动力市场的自然规律，另一方面也说明管理者的那些投入可能在总体上或某些局部没有达到人才的心理预期，新的职业更易于自身的提升与发展。李开复与微软确实签有竞业禁止的协议，明知违法，他也要跳槽，因为，他认为GOOGLE的业务更有利于自己的发展和心理的满足；GOOGLE明知违法，也要继续这次挖角，显然，挖角的损失比起加快自己发展速度来说还是要划算很多。这就是劳动力要素优化配置的市场效率与雇佣关系双方权利义务对应的高度统一。究竟我们《劳动合同法》要如何强化雇员义务才算是能够让管理方的所有人力资源管理政策都能够发挥其希望的效力呢？这似乎已经不是什么原则问题。

　　不可否认，《劳动合同法》草案有许多类似的技术问题有待调整。也有一些诸如给劳资自治留下空间的问题有待全面考察，但这并不影响这部法律对未来中国劳动关系格局的基本定位。这部以保护劳动者权益，促进劳动关系协调为宗旨的法律也如箭在弦上，不得不发。

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