中德法官首次东营同堂会“审”

　　核心提示:

　　2006年7月26日，一位白发苍颜的德国审判长——迪特·安德斯博士坐在山东省东营市中级人民法院法庭上“ 坐堂断案”。国外法官在中国法庭开庭审理案件，这在共和国历史上尚数首次。

　　“刑事诉讼事实认定与真相调查”合作项目走过一周年，两次模拟庭审所呈现出的中德差异，为中国刑事诉讼法的修 改提供了有益的借鉴，也令刑事诉讼法的修改从纸面争锋走向实务探索。

　　□《民主与法制时报》记者崔世海

　　实习生黄元夕发自山东东营

　　(以下为正文)

　　从14年有期徒刑到无期徒刑，仅仅相隔一夜。

　　2006年7月26日，李波涛被德国柏林第一审判庭判处14年有期徒刑；7月27日，他又被山东东营中级人民 法院刑事审判第一庭判处无期徒刑。两次开庭地点都在东营市中院。

　　同一起故意杀人案，中德两国的法院先后根据自己的法律进行审理，并作出判决。这是中德“刑事诉讼事实认定与真 相调查”合作项目的两次模拟庭审。一年前的2005年7月，在德国，就另一刑事案，中德双方也分别进行过同样的模拟庭 审。至此，“刑事诉讼事实认定与真相调查”合作项目已经满一周岁。

　　中德“刑事诉讼事实认定与真相调查”的合作项目是为加强中德两国之间法律合作与交流，经双方政府总理同意决定 进行的。该合作项目中方由全国人大法工委牵头，确定东营市中级人民法院作为试点单位，旨在通过对中德双方在刑事诉讼程 序、刑事司法原则、刑事立法任务以及刑事诉讼中法官、检察官和辩护人的作用等方面进行比较研究，总结试点研究成果，借 鉴外国诉讼模式，进一步推动我国刑事诉讼程序的完善。

　　“这项合作当时的一个大背景是刑事诉讼法的修改，刑事诉讼法的修订已经正式列入全国人大常委会2007年的立 法规划。”中方主审法官、东营市中级人民法院副院长李胜昌告诉《民主与法制时报》记者，“1996年刑事诉讼法修改之 后，在施行过程中出现了很多问题，如何解决这些问题，怎么完善现行的诉讼制度被提上议事日程。这次合作就是其中一种有 益的探索。”

　　一个值得关注的细节是：在这一合作项目启动之前的2005年6月，司法部“刑事诉讼法再修改”课题负责人、西 南政法大学教授徐静村已将《刑事诉讼法再修改拟制稿》(第9稿)交给了与会的全国人大法工委刑法室主任郎胜。

　　一个月后，中德合作项目启动，使刑事诉讼法的修改从纸面争锋走到实务探索。

　　在此次模拟庭审结束后的总结会上，全国人大法工委刑法室副主任滕炜肯定了模拟庭审的成绩。他说，从整个审判活 动来看，虽然中德双方的程序有所差别，但诉讼活动的目的还都是一致的，都是为查清案件的真相，做出一个公正的判决。

　　“通过去年和今年的两次模拟庭审，使我们更加清晰地认识到了中德两国法律制度的差异。一年以来，我们在执法观 念上发生了一些变化。我们在惩治犯罪的同时，更加注重了对被告人权利的保护；在打击犯罪、维护社会稳定的同时，更多地 考虑到了化解社会的矛盾。既要对社会负责任，又要对当事人负责任。”8月2日，模拟庭审结束后的第五天，李胜昌副院长 再次梳理这次模拟庭审时说。

　　“法官天天办案，他在定罪量刑方面，不可能100%正确。但对当事人来讲，可能他一生就犯这一次事。他要通过 法院的判决、法官的行为，来确定对法律的信仰。这次中德合作，观念上的转变是我们最大的收获。”

　　德国法官东营“坐堂断案”

　　“柏林第一审判庭现在审理‘李波涛’一案。”

　　7月26日，一位白发苍颜的德国审判长——迪特·安德斯博士坐在东营市中级人民法院法庭上“坐堂断案”。国外 法官在中国开庭审理案件，这在国内尚数首次。

　　这次模拟庭审所选择案例的基本案情如下：2001年5月23日晚11时许，被告人李波涛携带一塑料桶汽油、打 火机等物品窜至九河区临海乡林家苇板厂，找暂住在该厂铁皮房的林一木(男，31岁，吉林省舒兰县人)要账，两人因发生 口角继而厮打在一起，被告人李波涛在铁皮房内浇上事先准备好的汽油点火焚烧，将林关在房内，并用一铁丝将该房门拧死。 在焚烧的过程中，林从该房后窗逃出，李波涛遂就地取用一根木棍追赶并用木棍猛击林的头部，后李将林拖至铁皮房东后窗下 ，放上草焚烧。经法医鉴定，林一木系被他人以钝器击伤头部后被烧死。

　　德方与中方庭审现场一个最明显的不同是：德方审理时，被告人和辩护人是坐在一起的，而中方则是被告人坐在中间 ，面对法庭，控辩双方分列两旁。

　　“这样坐在一起，他们能及时地沟通、协商，便于辩护人和被告人交流。我想不仅仅是位置不同，更重要的是权利不 同。”李胜昌副院长说，“这一点他们比我们做得好，值得我们借鉴。”

　　德方主审法官迪特·安德斯建议说：“中方的被告人是单独的，坐在中间，当庭长问他是否做出供认时，这时他就无 法与他的律师进行商讨。就被告的位置这件事来说，不需要在法律上做出什么具体的规定和修改，法庭就可以做出决定。”

　　虽然中国和德国在法律上都属大陆法系，但庭审过程却呈现了不同的景象：在审判方式上，德方是纠问式，中方是抗 辩式；德方贯彻直接言词原则，所有与案件有关的人员必须出庭作证，接受法庭的调查，中方则大多以书面审为主，证人和鉴 定人一般不出庭，警察不出庭；德国建立了证人补偿制度，而中国目前还没有建立相关的制度；证据标准方面，德方倾向于法 官内心确信，而中方则必须是事实清楚，证据确实、充分；在定罪方面，德方法院判了控方没有指控的罪名——纵火罪，而中 方则是：控方没有指控，法院不能定这个罪。

　　“德国的审判，法官主宰整个法庭，控辩双方积极性稍弱。我国是吸收了英美法系的做法，在法庭调查和法庭辩论阶 段，双方始终是对抗的，审判长只是发挥主持庭审的作用，大量地举证质证辩论都是控辩双方。庭审态度和积极性要比德方高 。”李胜昌副院长告诉记者。

　　中方参加模拟庭审的东营中院法官张志刚介绍说，这与我们1996年刑诉法修改以前是比较相似的，而刑诉法修改 之后，我们部分吸收借鉴英美法系的一些做法，采用对抗式的审判方式，把主动权交由控辩双方，由其积极参与，各自举证， 法官很少发言，只是控制场面，居中裁判。

　　“有50%的检察官为被告人工作”

　　“从模拟庭审的情况来看，德方在被告人权利保护方面，相对来说，要比我们做得好。”李胜昌副院长告诉记者。这 也是参与庭审的中方人士的普遍感受。

　　德方法院对被告人权利的保护，不仅仅表现在被告人与辩护人坐在一起。

　　“对于被告人，有100%的律师为其辩护，有中立的法庭为其判决，有50%的检察官为其工作。”这是德方主审 法官迪特·安德斯模拟庭审结束后在总结交流会上说的一句话。

　　“这句话让我认识到了被告人地位在德国是多么的强大。”8月3日，参与中方模拟庭审的山东达洋律师事务所律师 孙瑞玺说这句话时还有些抑制不住的激动。

　　“50%的检察官为被告人工作，说明检察机关不仅搜集对被告人不利的证据，也搜集对被告人有利的证据。而这一 点上，就国内的现实情况而言，公安机关、检察机关多数情况下是搜集对被告人不利的、能够证明其有罪的证据。”

　　在庭审时，对被告人权利的尊重表现的非常明显。

　　在公诉人宣读完起诉书后，德方主审法官就向被告人作了法庭说明：“你有权进行陈述或者不陈述，或者在以后一定 的时间内陈述，这是你的权利，你作的陈述可以跟你在警察局作的陈述分开来，你辩驳的权利并不会因此受到影响。”

　　张志刚法官说，这是借鉴米兰达规则的一个做法。实际上，我国刑事诉讼法也赋予了被告人辩护、申请回避、最后陈 述、申请新的证人出庭、重新鉴定或者勘验等权利，但没有沉默权。

　　“德方给被告人沉默的权利，被告人可以保持沉默。对被告人不利的，他可以不供述。我们则是被告人有如实供述的 义务，德国是权利，而我们则是义务。权利和义务是两个完全不同的概念。”李胜昌副院长对此深有感触。

　　国内刑事诉讼法修改关于沉默权的最新消息是，司法部“刑事诉讼法再修改”课题负责人徐静村认为，外国“沉默权 ”规定并不适合中国，拟制稿中他已将“沉默权”改为“陈述自由”。

　　直接言词原则的震撼

　　“在证据方式方面，德国采取的是直接言词原则。审理过程中，涉及证人，证人出庭；涉及警察，警察出庭；涉及鉴 定人，鉴定人出庭。侦查机关搞的书面材料，他们只作为参考，不作为定罪证据。定罪证据是在当庭讲的才算数。而在我们中 国往往以书面审为主，大量的是由控方宣读由检察机关制作好的笔录，证人和鉴定人一般不出庭，警察不出庭，这就与直接言 词原则形成了鲜明的对照。”李胜昌副院长对记者说。

　　在总结会上，德方主审法官迪特·安德斯列举的一个典型的案子说明了直接言词原则在德国审判过程中的地位。

　　有两名涉及美国“9·11”事件的恐怖分子，名字一个叫苏迪(音)，一个叫蒙达利克(音)。根据调查的结果， 两人都是恐怖集团的。他们在汉堡被送上了法庭，对他们的举证非常难，难度就是将证据和证人从美国引渡过来。法院通过联 邦政府和联邦司法部，采取了多种法律救济途径，但美国政府拒绝引渡证人。尽管该案涉及审理恐怖分子，但美国政府只是对 证人在美国警方所作的陈述做了总结，将总结的内容给了德国的法庭。

　　“这就涉及了德国法庭口头审理的原则，德国法庭无法确认证人的身份，不清楚证人的证言是如何得来的，究竟是在 监狱里进行审讯得到的，还是在中央情报局逼迫下证人才作的证言，这些德方不清楚，德国法庭就无法对这些证人证言的可信 度进行判定，也无法明确确认证人是不是在美国受到人权的侵犯，是否在人权侵犯的情况下所作的证言，这就导致了联邦最高 法院在采取了长期的多种法律途径后没有成功，最后做出了无罪的判决。”

　　迪特·安德斯说，德国最高法院明确使用的词语很尖锐，德国的司法机关不能成为外国司法机构，不能仅仅根据证人 证言来确信这个判决是绝对正确的。“德国不能因为要照顾外交关系而不顾自己的法律原则。”

　　在我国，虽然刑事诉讼法规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证、听取 各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据，然而在刑事审判实践中，大量证人却不愿出庭作证。据统计，我国 证人出庭率不超过8％。由于证人出庭率极低，大量的书面证言未经证人出庭质证，很难作为定案的依据，司法公正和司法效 率在一定程度上受到严重的影响。

　　目前，在《刑事诉讼法再修改拟制稿》中，徐静村教授拟订了“证人在可以出庭的条件下必须出庭作证”的条款。

　　另外，在中国，警察出庭作证十分罕见。根据有关学者的实证调研，在全部警察当中，有96.8％的警察从未就自 己办理的刑事案件出庭作证。假如审理中法官发现有些问题确实需要警察来回答，公安机关也多以单位名义出具“情况说明” ，如“关于抓获某某情况的说明”、“关于某某投案自首情况的说明”等，侦查人员个人并不在这些证词上签名，也不会接受 辩护方的质证。

　　可喜的是，从去年开始，已开始出现警察出庭作证的先例。2005年，江苏省镇江市京口区人民法院在审理一起贩 毒案件时，不再采纳侦查人员的“情况说明”，而是要求侦查人员直接出庭作证。今年6月，北京市公安局某分局两名预审员 以证人身份出现在市一中院的法庭上,为一起诈骗案“侦查过程中没有刑讯逼供”作证。

　　不过，有观察人士指出，在我国，警察以证人身份出席法庭作证尚存在立法和观念等方面的障碍，推行警察作证制度 尚有待完善立法、转变观念。

　　证人补偿制度亟待建立

　　“你现在是作为证人在法庭上作证，证人有义务对法庭说实话，你不得添加、隐瞒或者陈述不符合事实的情况，你必 须说实话。这个案件涉及一个刑事犯罪行为，如果作假证，在宣誓的情况下，你要受到刑事处罚或者罚款。如果你作假证，所 受到的刑事处罚不会低于一年，你没有义务作对自己不利的证言。在对你的询问中，有影响到你本人的陈述，你可以拒绝。”

　　这是德方模拟审理李波涛一案证人出庭时，主审法官对其作的法庭说明。

　　中方模拟审理证人出庭时，审判员告知他：“今天本法庭依法对被告人李波涛故意杀人一案进行审理，通知你出庭作 证，你要如实作证，说假话、作伪证要承担法律责任。”

　　两相对比，德方把刑事处罚的年限明确告知证人，而中方只是说作“伪证要承担法律责任”。我国刑法第305条中 规定，证人做伪证，“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　“德方审理时，证人出庭作证最大的一个亮点是，证人出庭的费用可以到法庭财务室报销。这在国内是没有的。”参 加中方模拟庭审的东营中院法官张明磊对记者说，“这一点非常值得我们借鉴。”

　　证人到指定地点提供证词或出庭作证，不可避免地受到一定的经济损失，如花费的交通费、住宿费以及误工费。对此 ，现行刑事诉讼法及相关规定均未确定是否应当补偿、由谁负责补偿以及如何补偿等。

　　刑诉法修改的务实探索

　　7月28日，为期两天的模拟庭审结束了。德方司法代表团随即回国。但两个大陆法系国家在庭审过程中存在的差异 ，却带给中国司法界诸多的思考。

　　“现在刑事诉讼法的修改已经列入全国人大的议程，这种模拟法庭的交流对我们研究诉讼程序制度有很大的帮助。” 全国人大法工委刑法室副主任滕炜在总结会上说，“当然，模拟法庭也有局限性，只对一个案件进行模拟，无法对审判前的程 序进行模拟，只能说大体上把双方的审判程序体现出来。我个人觉得，除了涉及诉讼程序的设置问题外，更重要的是法律观念 问题，观念要比诉讼制度更重要。”

　　东营市中院副院长李胜昌告诉记者：“从庭审来看，德国也学习了英美法系优秀的东西，比如米兰达规则、辩诉交易 等。我们在修改刑事诉讼法的过程中，不论是大陆法系还是英美法系，只要是先进的东西，我们都可以吸收进来。现在两大法 系都在相互学习、相互借鉴，这是一个大的趋势。”

　　实际上，从2003年开始就有学者提出修改1996年刑事诉讼法。据了解，1996年刑诉法开始实施不久，最 高人民法院对1996年修改后的刑事诉讼法提出了300多条司法解释，最高人民检察院提出了400多条司法解释，公安 部也出台了关于刑事诉讼法的300多条司法解释，将三个部门的司法解释加在一起居然有1000多条！原法总共才225 条，司法解释的内容就比原法多将近五倍。并且，这三部门的司法解释相互冲突，各自按照各自的来，总想为自己争得更多的 权力。

　　后来，全国人大法工委亲自出面，召集公、检、法等中央六部委，在大连召开一个协调会议，并出台了中央六部委关 于《刑事诉讼法》解释的48条。观察人士指出，人大法工委希望以此举来弥补《刑事诉讼法》的一些缺憾，但是事实上这种 做法也没有根治存在的问题。如此，刑事诉讼法修改的情势，已经是箭在弦上。

　　今天，刑事诉讼法修改已经在路上，而中德模拟庭审则在实务探索上迈出了坚实的一步。

　　相关专题：民主与法制时报