瑞安进场费案追踪：是商业贿赂还是行业惯例

　　浙江省瑞安市近年来发生的一起典型案例吸引了人们的眼球，一酒店先后收取某啤酒供应商5.8万元的“进场费” 。2007年1月22日，温州市中级人民法院终审判决该酒店收取“进场费”属商业贿赂。法律界人士认为，该案的判决对 打击商业贿赂“潜规则”具有积极意义。

　　(本刊通讯员)林祝波(本刊记者)陈东升/文

　　“小纸片”牵出的商业贿赂

　　事件的发生有点偶然。早在2005年6月29日，瑞安市工商局就曾根据群众举报，与大规模的“商业贿赂”有过 一次激烈的正面交锋。一张清楚地写着“108元进场费”的泛黄小纸片，牵扯出了10多起收取“超市入场费”、“酒水买 断费”的商业贿赂“串窝案”。

　　而珍味楼酒店“进场费”案，就是该商业贿赂“串窝案”中的一个典型案例。

　　2005年10月11日，瑞安市工商局经济检查大队在查处该市一家副食品公司商业贿赂案的过程中，发现该副食 品公司为了推销某品牌啤酒，自2004年12月至2005年3月，先后以“进场费”和“专场费”的名义给付珍味楼酒店 现金5.8万元。该笔“进场费”从副食品公司的货款中扣除，而且这些款项均没有记入珍味楼的财务账。

　　在调查中，珍味楼酒店的负责人陈某明确表示：“(该啤酒)经销商为了打开市场，进入我酒店推销啤酒给予费用( 进场费和专场费)……其实是为了更好地销售啤酒给我酒店”，“(进场费和专场费)是正常价款以外的款项”。这些说法也 在该啤酒经销商那里得到了证实。

　　对此，瑞安市工商局认为，珍味楼酒店在商品购销过程中收受副食品公司的财物，其行为构成商业贿赂，遂对其作出 没收违法所得5.8万元，并罚款1.7万元的行政处罚决定，该副食品公司被另案处理。对于该处罚意见，珍味楼酒店深感 “委屈”。

　　2006年3月9日下午2时30分，应当事人的申请，瑞安市工商局在9楼会议室，召开了一场争辩激烈的听证会 。

　　对于珍味楼酒店以“进场费”名义向代理销售啤酒的瑞安市某副食品有限公司收取5.8万元的事实，双方没有争议 。关键在于该“进场费”的性质是否属于商业贿赂，双方各执一词。

　　在瑞安市工商局法规科副科长孙旭东看来，收取“入场费”实质是经销商为了销售商品，给予对其商品销售有直接影 响的人(或单位)以财物，这在一定程度上排挤了其他经营者，“很明显，经销商不会平白无故给你钱，人家也不是傻瓜。我 们的处罚完全按照《反不正当竞争法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》执行，也很清晰”。

　　珍味楼的代理律师方召法辩称：“我们开了收据，并且入了账，而且为该品牌啤酒提供场地、培训人员，这些都是成 本。不能说销售购买活动中，凡是给对方财物的行为都叫做贿赂。打个比方，买房子送空调，入移动网送话费，买饮水机送纯 净水，买汽车送保养……类似的商业活动，商家给予对方一定的财物奖励，这些算贿赂吗？这不过是市场公平竞争的手段而已 。”

　　问题的焦点一目了然：是商业贿赂还是行业惯例？在法律界人士看来，这一点存在极大争议——相关法律的界限不明 ，给商业贿赂的认定带来极大的麻烦。

　　“进场费”的争议

　　对于商业贿赂，虽然我国一些法律条文有所涉及，但都不够详细、明确。一个是1993年颁布的《反不正当竞争法 》，另一个是1996年国家工商总局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，但这只是一个部门的规章，一些法律界 人士认为这就造成工商部门在执法过程中，遭遇不少尴尬。比如，我国《反不正当竞争法》第八条第一款就规定：“经营者不 得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或 者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”应该说，这个条款只是原则上对贿赂行为作出了界定，但实施起来，尤其是对 于那些打着各种正当名义，隐蔽性较强的贿赂行为，就难以认定了。

　　有关工商执法人员认为：“我们国家的《反不正当竞争法》对商业贿赂的界定相当简单，事实上，商业贿赂的形式是 多种多样的。当事人一般会假借一些广告费、赞助费等名义，名目繁多，这给执法人员认定商业贿赂带来了困难。”

　　“尽管‘进场费’普遍存在于这个行业，但商业贿赂大多数情况下作为一种潜规则，长期游离于执法部门的视野之外 。”在浙江星韵律师事务所律师魏勇强看来，构成商业贿赂必须具备两个特征：一是折扣或中间人佣金没有采用明示方式；二 是折扣、中间人佣金没有如实入账，或接受折扣、佣金的经营者没有如实入账。

　　业内有关人士在接受采访时明确表示：“‘进场费’这种现象的形成应该说有很长一段时间了，目前慢慢形成了一种 潜规则，或者说是行规。应该说目前我们市场上像酒店、超市收取‘进场费’，或者“买断费”是非常普遍的。”

　　珍味楼酒店负责人陈某在接受采访时表示：“(被认定购成商业贿赂)我当时实际上还是一头雾水，搞不清东南西北 ，因为这是买卖双方的事情，没有第三者参与，他(某副食品公司)愿意在啤酒售价上给我们折扣，而且都是双方自愿谈好的 。”

　　“进场费”、“专场费”之类的商业贿赂乍看像周瑜打黄盖，是商家之间一个愿打一个愿挨的事情，不牵涉第三方利 益，可实际上呢，这种行为对市场秩序和消费者带来的影响却不可低估。

　　瑞安市工商局法规科副科长孙旭东认为：“总的来说，它侵害了法律所保护的正当竞争的社会经济秩序，违背了反不 正当竞争法律法规所规定的公平平等、诚实信用这个原则，妨碍了其他经营者公平竞争的权利，‘进场费’的存在，无形当中 也给生产厂家增加了成本，这块价格的负担，又转嫁到消费者头上。此外，消费者的选择权和知情权也在一定程度上受到限制 。”

　　有关工商执法人员认为：“对于商业贿赂概念的界定上，不要说企业跟我们工商部门的理解有很大的差异，地方部门 和我们工商部门在这些方面的理解可能也不是很统一。”

　　这一点在司法实践中并非没有先例。在2002年12月至2004年2月，厦门吉马酒业有限公司以“专场费”、 “赞助费”名义向厦门7家酒店、娱乐场所支付现金或实物，从而取得长城系列葡萄酒在这7处的独家销售权。厦门市工商局 认为吉马酒业“进行贿赂以销售商品，已构成不正当竞争”，责令其改正，并处罚款15万元。为此，吉马酒业将厦门市工商 局告上法院，一审败诉后上诉至厦门市中级人民法院。该院审理后认为，吉马酒业支付的“专场费”体现在账册里，不是商业 贿赂行为。

　　“正是这一判例，在业界引起了很大争议。以酒水销售为例，收取‘进场费’已经是行业惯例，我们现在的《反不正 当竞争法》是上世纪80年代酝酿起草、1993年实施的，一直到现在还没有修改，这就导致了在执法中带来很多困难。” 珍味楼酒店代理律师方召法说。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海认为，现在判定商业贿赂在三个方面都出现了困难，“第一个困难就是法律适用， 目前关于商业贿赂的法律规定非常笼统，第二个方面即证据查处非常困难，第三个方面是程序的运行没有明确的法律规定”。

　　行业内的潜规则

　　“你要进卖场，就得用‘进场费’铺路，这已成为一种商业惯例。”瑞安某公司负责人表示。

　　对于这一潜规则，杭州市饮食旅店业同业公会秘书长朱宝琪也深有体会：“当时温州的一家啤酒企业希望我们帮助打 开杭州市场，我们接触后发现，多数酒店露出了为难之色。有一家酒店叫我们先放20箱那里销售，可一个月过去了，20箱 啤酒还在那里。3个月过去了，20箱啤酒上全是灰尘”。事后，朱宝琪才得知，原来某贸易公司与该酒家已签订了买断协议 ，酒店不敢销售协议以外的任何品牌酒水。

　　一家乳品企业告诉记者，去年年底，他们想把自己生产的一种酸奶通过杭州庆春路一家知名连锁酒店销售。但和酒店 老板接触后，后者开出每年15万元的“进场费”，当然也同时保证“绝不让其他品牌的酸奶进店销售”。

　　“我们最后还是放弃了。”该乳品企业的负责人对记者说，“酸奶利润本来就薄，万一这家酒店出了经营问题，我们 投入的‘进场费’等于打了水漂。最后，我们选择另一家‘进场费’相对便宜的酒店进行交涉。”

　　“要做销售，就必须用‘进场费’铺路。这是给多给少的问题，而不是给不给的问题。”一位业内人士一针见血地指 出，如今的酒水市场，供大于求的现象比较普遍，一些知名度较低的成长型品牌，急于开拓市场，不得不答应酒店各种条件： 先是买就送，后是降价，最后干脆演变成了“进场费”。一些大酒店的兴起，使得酒水经销商纷纷想拓展销路，找关系，谈条 件，最后发现还是给“进场费”最管用。

　　记者从浙江省一家乳品销售企业了解到，高额“进场费”已成为杭城餐饮行业的“潜规则”。业内人士透露，部分酒 店每年的“全场酒水买断费”，以百万元计算。

　　“各方都在疯狂逐利。”上海社科院旅游中心主任王大悟教授表示，在整个酒水供应的利益链上，生产商、经销商、 酒店三方相互牵制，形成了一个利益共同体，三方获利的前提是酒水走量。如果没有背后的高利润支撑，这个游戏没有一方能 玩下去。

　　据调查，目前的酒店“进场费”，形式非常多。一种是场地买断，分为包厢买断、楼层买断、整个酒店买断。其中， 以整个酒店买断费用最昂贵。据了解，餐饮业内往往会依照酒店的生意情况，把酒店分为A、B、C几等。要拿下杭州一家A 类酒店一年的酒水饮料供应权，需要180多万元；而一家B类酒店也需要25万元。

　　另一种形式是产品买断，可以分别买断白酒、红酒、饮料等。如果经销商独家买断一酒店某产品的供应权，那么该酒 店的这类产品就只能由该经销商供应，排除其他品牌竞争。每年15万元买断酸奶，就属这一类。

　　除此之外，经销商还开发出促销员买断的新招数，允许一家供货商的促销员长期驻店促销，而前者则以“开瓶费”为 奖励，鼓励促销员推销产品。

　　不过，随着老百姓以及整个餐饮行业这几年对酒水进场费的质疑声越来越多、越来越响，杭州部分餐馆也开始对酒水 进场进行“改革”。

　　一餐饮连锁店的经理告诉记者，去年他们把“进场费”进行了量化核算。比如某一种啤酒一年“进场费”是5万元， 平摊到每瓶啤酒上是一角钱。而后，这家酒店找到供货商，提出可以不收“进场费”，但要求该品牌的啤酒进价每瓶压低一角 钱。这样一来，既避免了收取“进场费”，企业的成本也不受影响。

　　执法部门的尴尬

　　按照现有的法律规定，工商部门很难找到企业涉嫌商业贿赂的证据。原因很简单，工商部门只能从其账面上找问题， 不能把对方的账本带离企业；且由于没有查封、扣押等执法手段，对那些变相以实物抵折扣的贿赂行为很难及时取证，一些涉 案企业也因此轻易逃避了法律的制裁。不仅如此，市场交易过程中出现的商业贿赂问题，工商机关有权查处，相关的法律法规 同时赋予了其他一些行业监管部门执法的权力。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海表示：“工商执法人员只能从涉案公司账目上查找问题，而不能把涉案公司所有账 目带离现场，由于贿赂行为形式多种多样，对于贿赂性质的认定比较困难，执法人员缺乏查封、扣押等强制措施，使众多的贿 赂、违法行为逃避了法律的监管。”

　　2003年9月，浙江省工商部门由于强力治理省内保险行业强制保险和商业贿赂，对多家保险公司进行了处罚。保 监会和国家工商总局分别基于《保险法》、国务院的“三定”方案和《反不正当竞争法》主张自己享有相应监管权限。“所以 ，现在我们有时候也很困惑，比如电信、招投标、保险等领域，都存在市场交易过程中出现的商业贿赂问题，可我们都不好管 ，被排斥在外，《反不正当竞争法》被肢解了。”有关工商执法人员在接受采访时表示。

　　有关专家指出，目前对商业贿赂行为的多头监管，也不利于执法监督。2004年4月美国电信业巨头朗讯科技公司 ，因中国区4名高管向合作方提供回扣，而解除其职务事件，相关部门没有处罚行动就是典型的例子。

　　天津南开大学法学教授程宝库认为：“行业主管机关涉及的相当多，这就形成多头管理，比如说保险系统发生了商业 贿赂案件，工商机关要查处，那保险的主管机关，保监会认为他应该查处，但更多的时候就会出现互相推诿，事情出了，哪个 机关都不去管，特别是在朗讯案出来之后，当时也有记者就追问一些主管机关，说媒体报道了这么多，主管机关为什么不管， 主管机关答复说我们不知道这个案件是不是应该归我们管。”

　　程宝库说，值得欣慰的是，目前我国各个部门之间已经开始进行有关商业贿赂联合执法的探索，去年22个部门的共 同治理行动，就将为部门间建立长效合作机制提供很好的经验。但从长远来看，还是应当制定一部统一的《反商业贿赂法》， 并把整治商业贿赂的权限赋予给单一的执法机构。

　　二度法庭“对阵”

　　由于不服工商部门的行政处罚决定，2006年9月18日，珍味楼酒店一纸诉状将瑞安市工商局告上了法庭，“进 场费”和“专场费”到底属不属于商业贿赂，成了庭审争议的焦点。

　　珍味楼的观点是，酒楼收取啤酒经销商的5.8万元款项是在啤酒经销中公开进行的，已打给对方收条，并非秘密进 行，不符合商业贿赂秘密的特征。其次，珍味楼在与副食品公司购销啤酒的合作中，提供了广告牌位、仓库还有有关服务人员 的吃住，酒楼的投入也有5.8万元，因此酒楼收取这笔费用合情合理。

　　对酒楼的异议，工商局认为，在整个行政处罚过程中，酒楼未提供过广告牌出租、仓库使用、提供促销人员吃住等事 实的证据。而酒楼收取的“进场费”和“专场费”都是在正规的财务账外进行的，是对正常交易行为施加不正当的影响，完全 符合商业贿赂的相关法律特征。

　　2006年11月底，瑞安市人民法院作出一审判决，认定珍味酒楼收受商业贿赂5.8万元的事实清楚，证据充分 ，工商局作出的行政处罚决定适用法律正确，程序合法，维持工商局的行政处罚决定。

　　2006年12月12日，不服法院一审判决的珍味楼酒店又向温州市中级人民法院提起上诉。2007年1月22 日，温州市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　温州市中级人民法院认为，珍味楼酒店的负责人陈某在接受瑞安市工商局调查时曾经明确陈述：“经销商为了打开市 场，进入我酒店推销啤酒，给予费用(进场费和专场费)……其实给付款项是为了更好地销售啤酒给我酒店”，“(进场费和 专场费)是正常价款以外的款项”。这在该啤酒经销商那里得到了印证。

　　因此，为了销售商品，涉案啤酒经销商向珍味楼酒店支付正常价款以外的款项，符合《反不正当竞争法》和《关于禁 止商业贿赂的暂行规定》中规定的商业贿赂的要件。工商局认定珍味楼酒店属于商业贿赂，定性准确。

　　颠覆潜规则的“利剑”

　　“进场费”属商业贿赂，这一判例在商界引起了强烈反响。

　　该案的审理和判决对商业贿赂在法律层面进行了一次深刻的剖析，更是对商界某些见怪不怪的“潜规则”晒了晒法律 的阳光。打击商业贿赂，尤其需要警醒人们对商业贿赂的法律认知。

　　温州市消费委秘书长蔡伟民说，“进场费”在国内商业市场极为普遍，瑞安判例势必对这一行业“潜规则”造成冲击 。

　　据了解，《刑法》修正案已经将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位工作人员。《反不正当竞争法 》也正处于修订调研阶段，新修订的法律将对商业贿赂以严惩为宗旨，除了对商业贿赂的表现形式、当事人主体认定等新情况 进行明确规定外，还增大了行政处罚的力度。

　　另外，在前不久以中纪委牵头的由国家22个部委共同参与的治理商业贿赂领导小组，也对各个领域的商业贿赂进行 了重拳出击。

　　我们相信，随着法律法规的健全完善，乘着全国治理商业贿赂的东风，盛行一时的“进场费”、“专场费”将得到有 效的整治。